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FACULTAD DE DERECHO · UNIVERSIDAD PANAMERICANA · CAMPUS GUADALAJARA


Alemania v Italia; los límites de la inmunidad jurisdiccional soberana ante violaciones al derecho de guerra en la Segunda Guerra Mundial
*

 

GUILLERMO A. GATT CORONA1

 

Parta victoria et confecto bello, oportet moderate et

cum modestia christiana victoria uti,

et oportet victorem existimare se judicem sedere

inter duas respublicas, alteram, quae laesa est, alteram,

quae injuriam fecit;

ut non tamquam accusator, sed tanquam

judex sententiam ferat, qua satisfieri quidem possit reipublicae laesae”.2

Francisco de Vitoria

A ALICIA CORONA

SUMARIO: I. Introducción. II. Los antecedentes. III. Alemania v Italia (con la participación de Grecia) Inmunidades Jurisdiccionales del Estado. IV. Algunas conclusiones.

 Resumen. En esta lectura se plantean dos preguntas claves de derecho Internacional Público: ¿Los Estados gozan de soberanía jurisdiccional?, de ser así, ¿Los Estados gozan de esta soberanía inclusive cuando cometen acciones violatorias de derechos humanos o de normas de ius cogens? La sentencia de Alemania v Italia reflexiona en alguna medida sobre la dialéctica relación entre el respeto a los derechos humanos y la soberanía estatal. Este texto analiza brevemente el caso Alemania v Italia resuelto por la Corte Internacional de Justicia en febrero de 2012, y busca responder parcialmente a estas preguntas a la luz del análisis que la Corte hace de la política jurisdiccional en el que Italia buscaba ejecutar en contra de Alemania, sentencias resueltas en sus tribunales y en cortes griegas, donde se condenaba al Estado Alemán por haber violado gravemente derechos humanos y normas imperativas de derecho internacional público durante la Segunda Guerra Mundial.

    Palabras claves: soberanía, derechos humanos, Corte Internacional de Justicia

Abstract. This article raises two important questions on Public International Law: Do States have jurisdictional immunity? and if so, do States retain that immunity even when their actions violate human rights or ius cogens rules? The decision on Germany v Italy ponders to some extent over the dialectic relationship between respect towards human rights and State sovereignty. This paper briefly analyzes the case Germany v Italy solved by the International Court of Justice on February 2012, and seeks to partially answer these questions in light of the analysis done by the Court on the jurisdictional policy in which Italy sought to execute against Germany, decisions solved by Italian and Greek tribunals, where claims were upheld against the German State for severe violations of human rights and fundamental rules of Public International Law during the Second World War.


            Keywords: sovereignty, human rights, International Court Justice

 
 

I ] Introducción

El 8 de mayo de 1945 concluyó la Segunda Guerra Mundial en lo que a Europa respecta. Por supuesto, Japón siguió combatiendo contra los aliados en el Pacífico Sur, hasta que las bombas de Hiroshima y Nagasaki forzaron la conclusión de las hostilidades de manera global en agosto del mismo año.

La guerra dejaba no sólo más de 50 millones de personas muertas, sin considerar a los heridos y mutilados, a los huérfanos y depauperados, sino además, la experiencia traumática del Genocidio. Todo esto, transformaría de manera radical la esencia y alcance del derecho internacional, y de forma particular, una nueva relación dialéctica entre la defensa de los derechos humanos, y el reconocimiento a la soberanía de los Estados.

Modern international human rights law is largely a post-World War II phenomenon. Its development can be attributed to the monstrous violations of human rights committed during the Nazi era and to the belief that these violations and possibly the war itself might have been prevented had an effective international system for the protection of human rights existed in the days of the League of Nations.3

El sistema jurídico internacional de los derechos humanos se desarrolló vertiginosamente a partir de 1945 y en las décadas siguientes con una enorme multiplicidad de instrumentos internacionales, incluyendo la Declaración Universal de Derechos Humanos, los Pactos de Derechos Civiles y Políticos y de Derechos Económicos Sociales y Culturales y decenas de tratados temáticos, tales como la Convención contra el Genocidio, y las relativas a la discriminación racial, la discriminación contra las mujeres, la Tortura, etcétera.

Since the Second World War, it would be inadequate or even misleading to develop a framework for the study of human rights in many countries without including as a major ingredient the international legal and political aspects of the field: laws, processes and institutions.4

  Desde que la Asamblea General de la ONU aprobó la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el fundamento de éstos por consenso se ha puesto en la dignidad de la persona humana.5

El fundamento de los derechos humanos que se asienta en la dignidad de la persona hace énfasis en la forma peculiar de ser que corresponde a los individuos de la especie humana, sobre todo el hecho de que ellos mismos son el principio de su dinamismo existencial, por lo que deben ser tratados como fines en sí.6

Así, a partir de 1945, el concepto de soberanía evolucionó radicalmente para adquirir claras limitaciones que no se conocían en 1648 al firmarse en Münster y en Osnabrück, la Paz de Westfalia. Un Estado es soberano, pero debe cumplir con mínimos elementales en materia de respeto de derechos humanos, y no poner en peligro la paz y seguridad internacionales. Si no lo hace, la comunidad internacional en su conjunto, se ha otorgado la facultad de intervenir en el Estado infractor. Esto lo establecen los artículos 41 y 42 de la Carta de la ONU, entre otras disposiciones relevantes.

El mundo ha cambiado. La soberanía ha dejado de tener el atributo de ser absoluta, y hoy tiene restricciones pertinentes ante la comunidad internacional. También se dan cambios sustanciales en el derecho relativo a la responsabilidad penal personal por delitos cometidos durante una guerra (violaciones al ius in bello previsto en las 4 Convenciones de Ginebra de 1949 y otros instrumentos internacionales) y en general, a la responsabilidad patrimonial de los Estados por actos violatorios del derecho internacional, y en particular del derecho de guerra.

En el caso del enjuiciamiento a personas que han cometido delitos de guerra u otros crímenes internacionalmente reconocidos como graves, se han generado con el paso de los años tres principales mecanismos:

  1. Tribunales Penales Nacionales. En diversos casos, tribunales de algunos países (como en el caso de Bélgica o España) han argüido, con base en su propio derecho interno, tener jurisdicción universal. Ésta se basa en la presunción de que cualquier estado puede ejercer jurisdicción penal sobre crímenes internacionales cometidos fuera de su territorio, aun si se dio por parte de extranjeros y contra otros extranjeros;7

  2. Tribunales Civiles Nacionales. Esta postura ha sido asumida principalmente por parte de los Estados Unidos de América a través de una recientemente interpretada8 legislación del Siglo XVIII, denominada Alien Tort Claims Act (1789) que otorga a los Juzgados de Distrito, la competencia para enjuiciar delitos cometidos en contra del “derecho de las naciones” aún cuando sea en otro país, y ni la víctima ni el delincuente, sean sus nacionales. Es importante destacar que la responsabilidad que se busca imputar en este caso es sólo la concerniente a la responsabilidad civil derivada del delito;

  3. Tribunales Penales Internacionales. Cassese destaca cómo estos tribunales tienen varias ventajas por encima de los tribunales nacionales: a) Podrían ser más imparciales que los tribunales locales al no estar vinculados personalmente con los delitos cometidos; b) tienen jueces seleccionados por su particular pericia y especialización en derecho internacional humanitario y en derecho penal internacional; c) están mejor equipados para tratar con crímenes que pueden involucrar a nacionales de diversos países; d) tienen mayor visibilidad que los tribunales locales para efectos de lograr cooperación internacional, e) sus resoluciones son una expresión de la comunidad internacional en su conjunto; y f) aplican principios y reglas internacionales.9

Así, los antecedentes han fluctuado a partir de 1945, perfeccionándose en múltiples facetas, desde Nüremberg y Tokio, pasando por las Cortes Especiales de carácter mixto de Sierra Leona, Timor Oriental, Cambodia (hoy Myanmar), y Líbano, transitando por los Tribunales Penales Internacionales para delitos cometidos en la Ex Yugoslavia y en Ruanda, y hasta culminar con la Corte Penal Internacional creada por el Estatuto de Roma de 1998.

En el caso a que se refiere este texto (incluyendo los litigios que le dieron origen), no se busca someter a juicio penal a alguna persona en particular, sino que se busca reclamar una indemnización patrimonial, del estado Alemán, por personas que sufrieron diversas violaciones del derecho de guerra, en su perjuicio, por el régimen del Reich en la Segunda Guerra Mundial.

Lo que estará en juicio es determinar si es posible o no que un tribunal italiano pueda embargar bienes del gobierno Alemán, para ejecutar en contra de éste, sentencias italianas y griegas interpuestas por particulares. ¿Es válido dicho embargo y ejecución de sentencias o está Alemania protegida por su inmunidad soberana?

 

II ] Los antecedentes

Durante la Segunda Guerra Mundial, Alemania (pero no sólo ésta)10 cometió delitos muy graves contra el derecho internacional humanitario.

En el caso de las faltas cometidas contra nacionales italianos, fueron particularmente graves, porque Italia comenzó la guerra peleando del lado del Eje al que se sumó en Junio de 194011 y se unió a los Aliados en Septiembre de 1943, una vez que Benito Mussolini fue depuesto, y así, los italianos eran considerados por los germanos como “traidores que merecían un trato severo”.12

Las violaciones cometidas contra nacionales italianos eran fundamentalmente de tres distintas clases: a) trabajo forzado en Alemania por personas deportadas desde Italia; b) prisioneros de guerra italianos, que fueron apresados cuando Italia decidió cambiar de bando durante la guerra y unirse a los Aliados, y donde su trato era violatorio de la entonces vigente Convención de Ginebra de 1929 sobre el Trato a los Prisioneros de Guerra,13 y c) las unidades militares alemanas cometieron un número considerable de masacres en contra de la población civil italiana.14

Al concluir la Segunda Guerra Mundial, el 10 de febrero de 1947, Italia suscribió en París un Tratado de Paz con los países que ganaron dicha confrontación bélica, que entre otros elementos relevantes, incluía una renuncia a reclamaciones por parte de Italia o de sus nacionales en contra de Alemania, por eventos previos al 8 de mayo de 1945.15

A pesar del texto previsto en el Tratado de París de 1947, y sin estar internacionalmente obligada a hacerlo, en 1953 la República Federal Alemana emitió una Ley Federal de Compensación Concerniente a Víctimas de la Persecución Nacional Socialista.16 Dicha legislación fue posteriormente modificada para incluir a grupos inicialmente no cubiertos por la citada ley.

El 2 de junio de 1961, y el 31 de julio de 1963 se suscribieron dos acuerdos adicionales entre Italia y Alemania para arreglar ciertas cuestiones de carácter relativo a propiedades, o de connotación económica o financiera, así como los relativos a compensación debida a la persecución sufrida a manos del gobierno Nacional Socialista. Nuevamente Italia reconocía que tanto dicho Estado como sus nacionales consideraban arreglado y finiquitado cualquier asunto relativo al período comprendido entre el 1º de septiembre de 1939 y el 8 de mayo de 1945.17

Finalmente, el 2 de agosto del año 2000, Alemania aprobó una Ley Federal que establecía una Fundación de Remembranza, Responsabilidad y Futuro que tendría fondos disponibles para personas sujetas a trabajo forzado, a través de organizaciones asociadas a dicho fondo. Dicha legislación excluía del derecho de compensación a aquellos que tuvieron el status de prisioneros de guerra, a menos que hubieran estado detenidos en campos de concentración u otras categorías referidas en dicha ley.18

Los litigios de los inconformes que buscan compensación, surgen tanto en Italia como en Grecia. No buscaré resumir todos los casos que dan pie a los embargos y búsqueda de ejecución de sentencias en contra del Estado Alemán. Sólo como ejemplo, me referiré a dos de ellos de manera sucinta.

1.- El caso Distomo surge en 1997 (previo a la ley alemana del año 2000) por la acción de familias de una masacre realizada por una unidad militar de la Wehrmacht en Grecia. Ante un ataque a sus tropas, el comandante militar alemán decidió ejecutar a toda la población del poblado de Distomo, localizado cerca del lugar del ataque, con un resultado de 212 personas asesinadas. El tribunal griego de mayor jerarquía, el Areios Pagos, dictó sentencia a favor de las familias, y desestimó los argumentos de Alemania de inmunidad jurisdiccional soberana.19 A pesar de la sentencia a favor, el Ministro de Justicia de Grecia se negó a ejecutar la sentencia, debido a la inmunidad jurisdiccional soberana de Alemania. Ante tal negativa, buscaron ejecutar la resolución en otro país, solicitando un exequatur en Italia, mismo que fue aceptado por los tribunales de dicho país, embargando Villa Vigoni, un centro cultural propiedad del Estado alemán, diseñado para facilitar los intercambios culturales entre dicho país e Italia.

2.- El caso Ferrini inició en 1998 ante el Tribunal de Arezzo. Luigi Ferrini, nacional italiano, había sido arrestado en agosto de 1944 y deportado a Alemania donde fue detenido y forzado a trabajar en una fábrica de municiones hasta que concluyó la guerra. El Tribunal de Arezzo desechó la demanda basándose en la inmunidad soberana de Alemania, igual que la Corte de Apelación de Florencia. No obstante, la Corte de Casación italiana admitió el caso, arguyendo que la inmunidad jurisdiccional no es absoluta y no puede invocarse por un país que ha cometido delitos graves en violación de normas de ius cogens.20

 

III ] Alemania v Italia (con la participación de Grecia). Inmunidades jurisdiccionales del estado

Alemania interpuso una demanda en contra de Italia el 23 de diciembre de 2008, ante la Corte Internacional de Justicia (en lo sucesivo “CIJ”),21 arguyendo que Italia, a través de su práctica judicial, y especialmente la Corte de Casación de dicho país, había cometido “violaciones de obligaciones en los términos del derecho internacional”.22

La jurisdicción de la Corte en este caso, se sustentó en lo previsto por el artículo 36 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, al referir que pueden las partes obligarse mediante un tratado internacional a la jurisdicción de la Corte. La Convención que estipulaba esta circunstancia en este caso es el Convenio Europeo para el Arreglo Pacífico de Controversias del 29 de abril de 1957.23

Dado que en el panel de jueces de la CIJ, ya había un juez alemán (Bruno Simma, quien fue juez desde 2003 y hasta 2012), y conforme a las reglas estipuladas por el Estatuto de la CIJ,24 se designó al actual juez permanente en la CIJ, Giorgio Gaja, como juez ad hoc.

Las prestaciones que Alemania reclamaba de Italia eran fundamentalmente las siguientes:

  1. Una declaración de la CIJ en el sentido de reconocer la violación por parte de Italia a la inmunidad de jurisdicción de que goza la República Federal Alemana conforme a derecho internacional, al haber permitido que reclamaciones civiles por reparación del daño, basadas en violaciones del derecho internacional humanitario por parte del Reich Alemán durante la Segunda Guerra Mundial, fueran admitidas en tribunales italianos, así como en tribunales griegos, con sentencias a ser ejecutadas en Italia;

  2. Una declaración en el sentido de que tomar medidas de embargo en contra de “Villa Vigoni” (propiedad del Estado Alemán en Italia utilizado para fines no comerciales) fue una violación de la inmunidad jurisdiccional alemana.

  3. Reconocer que se ha comprometido la responsabilidad internacional de Italia por los motivos antes referidos, y por ende, su obligación para asegurarse, por los medios de su elección, de que las decisiones de sus propios tribunales y otras autoridades judiciales que violen la soberanía de inmunidad de Alemania, se hagan inejecutables; y

  4. Condenar a la República Italiana a tomar todas aquellas medidas para asegurarse de que sus tribunales no den trámite a acciones jurídicas en contra de Alemania fundados en los temas a los que se refiere el caso.25

A la demanda, recayó una reconvención, en la que Italia buscaba fundamentalmente la reparación adecuada a víctimas italianas, por parte de Alemania, en virtud de las “graves violaciones del derecho internacional cometidas por las fuerzas del Reich Alemán”.26 Por tecnicismos que son irrelevantes para los alcances de este artículo, dicha reconvención fue considerada inadmisible por la CIJ.

El Estatuto de la CIJ, permite que terceros Estados participen en el juicio, tanto en su carácter de partes (en algo semejante a lo que en derecho mexicano sería calificado como tercería), o como lo que lo que usualmente se reconoce como amicus curiae. La República Helénica participó en este segundo carácter en este caso, dado su marcado interés, al ser esencialmente sentencias dictados por tribunales griegos, los que estaban siendo ejecutados por los tribunales italianos en contra de Alemania.

Los argumentos de las partes eran entonces relativamente claros. Por una parte, Alemania aseguraba que los tribunales italianos no podían admitir y tramitar demandas interpuestas por particulares en contra de dicho Estado, al estar éste protegido por Inmunidad Jurisdiccional Soberana. Italia por su parte, sugería que los actos cometidos por Alemania, eran de tal gravedad y violatorios de normas de ius cogens, que implicaban una excepción a la inmunidad jurisdiccional soberana de Alemania.27

El hecho de que la inmunidad jurisdiccional tiene límites se puede advertir de cuando menos, algunas de las disposiciones de la Convención de las Naciones Unidas sobre Las Inmunidades Jurisdiccionales de los Estados y sus Bienes, de 2004.28

Italia tenía como su principal argumento el que en su opinión, existe un vínculo entre la ejecución por parte de Alemania de sus acciones tendientes a compensar a las víctimas por violaciones graves de derecho internacional humanitario, y el hecho de que dichas víctimas no tienen un vehículo adecuado para reclamar dicha reparación. Italia sostiene que en estos casos, hay una excepción a la inmunidad de jurisdicción de la que gozaría Alemania en otros casos. Italia intuye entonces un límite a la inmunidad jurisdiccional cuando lo que está en juego son violaciones graves al derecho internacional humanitario.29

Así, Italia está arguyendo, en el fondo, que la inmunidad, en cuanto a acta jure imperii no se extiende a daños o delitos que ocasionen muerte, lesión personal, o daño a la propiedad cometidos en el territorio del Estado del foro, y, segundo, que, independientemente de dónde tuvieron lugar los actos relevantes, Alemania no tenía derecho a inmunidad dado que esos actos involucran violaciones a normas ius cogens para las cuales no hay otros medios de exigibilidad.30

Ninguna de las partes niega que Alemania actuó durante la Segunda Guerra Mundial en violación del derecho internacional humanitario y en contra del ius in bello en términos generales. La propia CIJ describe los hechos como actos “en completa violación de las más elementales consideraciones de humanidad”.31 Lo que Alemania arguye es simplemente que ya cubrió las compensaciones adeudadas, que ello está contemplado en los tratados internacionales antes referidos y que además, está protegida por la inmunidad soberana en temas jurisdiccionales reconocida por la costumbre internacional en los términos del Artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia.

La CIJ no considera que Alemania haya intentado lo suficiente para compensar a las víctimas de dichas atrocidades. De hecho, emite un peculiar e inusual (en sus sentencias) extrañamiento a los germanos con relación al texto de la legislación de compensación del año 2000:

The Court considers that it is a matter of surprise – and regret – that Germany decided to deny compensation to a group of victims on the ground that they had been entitled to a status which, at the relevant time, Germany had refused to recognize, particularly since those victims had thereby been denied the legal protection to which that status entitled them.32

Lo que la Corte debe decidir finalmente en términos sustantivos es si en los procedimientos relativos a reclamaciones de compensaciones resultantes de las atrocidades descritas en el caso, y a las que se ha hecho breve referencia en este texto, los tribunales Italianos estaban obligados a acordar a Alemania, inmunidad de jurisdicción. La resolución de la Corte fue afirmativa33 y por ello, condenó a Italia, prácticamente a la totalidad de las prestaciones reclamadas por Alemania.

La CIJ recalcó que su decisión se refería a acciones de los Estados, sin importar la gravedad de la violación o el hecho de que las normas violadas fueran perentorias de derecho internacional público.34 Finalmente, desechó el argumento de último recurso esgrimido por Italia en el sentido de que no existía otro vehículo para que los afectados pudieran eficientemente exigir las compensaciones que reclamaban.35

El 3 de febrero de 2012, la CIJ dictó su sentencia. Prácticamente con relación a cada una de las proposiciones contenidas en la sentencia, las prestaciones fueron otorgadas a favor de Alemania,36 con el voto en contra del juez brasileño Cançado Trindade37. En la primer prestación otorgada, votaron también en contra los jueces de Italia, Gaja, y de Somalia, Yusuf.

La decisión de la Corte ha sido calificada por sus críticos como “deliberadamente estrecha”,38 al determinar que no existe ninguna excepción de daño territorial a la inmunidad en el contexto de reclamaciones que resultan de acciones realizadas por fuerzas armadas durante un conflicto armado.

El error, en la opinión de Trapp, es justamente que la inmunidad debería otorgarse solamente en aquellos casos en los que la conducta de las fuerzas armadas es congruente con el derecho internacional humanitario, y por ende, tal como lo afirmaba Italia, no debería estar presente cuando se violentan disposiciones de esta clase. En su opinión, ésta es claramente la postura que parecerían haber defendido en el caso Reparations los entonces jueces de la CIJ, Higgins, Buergenthal y Kooijmans39

 

IV ] Algunas conclusiones

Para poder entender claramente las repercusiones de este caso, resulta necesario entender qué es y por qué existe la inmunidad soberana de los Estados. “La inmunidad jurisdiccional del Estado puede definirse como el atributo de todo Estado soberano, que impide que otros Estados ejerzan jurisdicción sobre los actos que realice en ejercicio de su potestad soberana, o bien sobre los bienes de los cuales es titular o utiliza en ejercicio de dicha potestad soberana”. 40

Although sovereign immunity is in various domestic statutes proclaimed as a general principle, subject to wide-ranging exceptions, it is, of course, itself an exception to the general rule of territorial jurisdiction, the enumeration of non-immunity situations is so long, that the true situation of a rapidly diminishing exception to jurisdiction should be appreciated.41

Cassese explica cómo la doctrina de la inmunidad jurisdiccional de los estados extranjeros tiene cuando menos dos sustentos: (i) Los Estados no deben interferir con actos públicos de Estados soberanos extranjeros, por respeto a su propia independencia, y (ii) el poder judicial no debe interferir con la conducta de política extranjera de otros países. Evidentemente la pregunta es si ésta debe resultar aplicable cuando los actos de la autoridad no son legítimos sino claramente violatorios del derecho y particularmente si violentan normas con categoría de ius cogens.42

¿Es factible decir que un Estado es soberano aún cuando dicha soberanía tiene límites? Por supuesto que sí.43 La soberanía de todos los Estados está condicionada por tales necesarias calificaciones reconocidas por la comunidad internacional en su conjunto. Tal como lo señala Endicott, para que un Estado sea soberano, necesita poder, para regular la vida en comunidad y en relación a ello, tener suficiente libertad de interferencia exterior y tener personalidad jurídica plena en el ámbito internacional. “Los Tratados podrían violar la soberanía, así como las reglas que son tratadas por la comunidad internacional como normas de ius cogens, pero ninguna de ellas lo hace simplemente por el hecho de establecer obligaciones a los Estados”.44

El propio Hart arguye cómo la limitación de la soberanía es perfectamente factible e incluso necesaria:

The rules of international law are indeed vague and conflicting on many points, so that doubt about the area of independence left to states is far greater than that concerning the extent of a citizen’s freedom under municipal law. None the less, these difficulties do not validate the a prior argument which attempts to deduce the general character of international law from an absolute sovereignty, which is assumed, without reference to international law, to belong to states.45

Los límites a partir de finales del siglo XIX se dieron al distinguir los actos ejecutados jure gestionis y jure privatorum, esto es, dependiendo de si el Estado extranjero los realiza en su carácter de autoridad (supraordenación) o como particular sujeto al derecho privado (coordinación).46 Los primeros estarían protegidos por la inmunidad jurisdiccional, en tanto que los segundos no. El status questionis parecería indicar entonces que cualquier acto de carácter bélico realizado por un Estado, sea éste legal o ilegal, estaría protegido por la inmunidad jurisdiccional soberana.47

En la actividad gubernamental y en especial jurisdiccional, resulta importante respetar la inmunidad jurisdiccional de los Estados. Al mismo tiempo, procurar la protección y defensa de los derechos humanos es particularmente importante en una época a la que Massini llama “paradójica”, dado que “en el mismo momento en que se proclaman y defienden con más énfasis los ‘derechos humanos’, es cuando menos las principales corrientes del pensamiento se encuentran habilitadas para fundarlas”48 y además, cuando éstos probablemente más se violan.

En la medida en que el mundo siga teniendo como modelo de organización jurídica y política el esquema de Estados modernos (y con las correspondientes disputas en torno a quienes arguyen que debería por diversos motivos hablarse de Estados contemporáneos), la inmunidad soberana tiene sentido y su respeto fortalece la convivencia en comunidad global. No obstante, prácticamente todos entienden que dicha inmunidad no es infranqueable y que debe tener algunos límites y restricciones.49 Lo que hoy se disputa en este caso y en otros foros, es la pregunta en torno a dónde deben estar dichos límites y restricciones.

La lectura de la Sentencia de la CIJ en Alemania v Italia tendrá interpretaciones que podrán ser contradictorias. Aquellos que favorezcan la solidez y fortaleza del Estado como indispensable para promover la sana convivencia internacional en la búsqueda del bien común internacional, la considerarán adecuada al reconocer la inmunidad jurisdiccional soberana de Alemania, en tanto que algunos defensores de derechos humanos considerarán que se ha fallado, en aras de la inmunidad de jurisdicción del Estado, a la adecuada defensa de los derechos humanos al impedir la compensación merecida para los reclamantes.

Estamos ante una resolución que claramente debe ponderar entre dos principios esenciales para el orden jurídico internacional, en una interpretación principialista.

Es aquí donde la hermenéutica jurídica debe actualizarse y mejorarse como señala Dworkin:

El juez debe tomar decisiones creativas, pero ha de intentar hacerlo continuando lo anterior... la mejor interpretación de las decisiones judiciales pasadas es la interpretación que muestra con la mayor lucidez, no estética, sino política, acercándolas lo más posible a los ideales correctos de un tema legal justo.50

La postura italiana genera empatía y podría sintetizarse señalando que no objeta el concepto de inmunidad jurisdiccional, pero que ésta no debería llevar a la impunidad. ¿Realmente es eso lo que está en juego? ¿No había Alemania ya pagado las compensaciones y existen 3 tratados internacionales cuando menos que lo acreditan? La gran pregunta es si vale la pena proteger con inmunidad jurisdiccional actos de autoridad que son claramente violatorios del derecho.

La resolución de la CIJ se basa casi exclusivamente en derecho internacional consuetudinario, que es la segunda fuente autónoma del derecho internacional público, conforme al cual debe resolver dicho tribunal, en los términos de su propio Estatuto, del que son partes tanto Italia, como Alemania y Grecia. La CIJ reconoció conforme a las reglas estipuladas en los casos relativos a ello, y especialmente lo señalado en el North Sea Continental Shelf Case, la existencia de una costumbre internacional que otorga a los Estados inmunidad jurisdiccional, “que deriva del principio de igualdad soberana de los Estados”.51

Parece extraño que no haya fundado su resolución, cuando menos parcialmente en el hecho de que existen de manera expresa, tres tratados internacionales52 suscritos por las partes otorgando finiquitos a Alemania, previos a los casos iniciados tanto en Italia, como en Grecia, y que se buscaban ejecutar conforme a la resolución de la Corte de Casación italiana.

La Corte entonces centra su atención en el concepto sustancial de la inmunidad jurisdiccional de Alemania, aún en contra de reclamaciones que buscan compensación por actos cometidos en violación de normas imperativas de derecho internacional público. La CIJ está aclarando el panorama para señalar cómo en este tema, el camino hacia la reclamación judicial en tribunales locales de otros países, no será la vía adecuada, sino que, habría que buscar la reclamación ya sea en los tribunales locales del Estado al que se reclama, o por los conductos oficiales ante tribunales internacionales.

De hecho, no es nada nuevo. Lo que la CIJ está afirmando es que la posibilidad de permitir que los tribunales de un país embarguen y ejecuten sentencias contra otro Estado en temas como éste y sin acudir a instancias internacionales traería más perjuicios que beneficios en todos los ámbitos, y por ello, la costumbre protege a los Estados con la inmunidad. La costumbre además es clara y cumple con los requisitos del inveterata consuetudo y del opinio iuris sive necessitatis.53

Coincido con Tomuschat cuando señala que los jueces nacionales de un país víctima estarán normalmente mal situados para administrar justicia de una forma imparcial y objetiva, y al contrario, estarán normalmente sujetos a enorme presión de parte de la población de su propio país, limitando de manera natural su propia independencia y objetividad. Además, si se permitiera en el ámbito internacional esta clase de afectaciones a los bienes de un Estado, se desataría con enorme probabilidad una carrera donde sólo los más poderosos podrían prevalecer.54

¿Quién limitaría resoluciones injustas que pudieran dictar algunos tribunales nacionales en contra de Estados menores? La ausencia de respeto a la inmunidad jurisdiccional generaría muy probablemente abusos del derecho por tribunales de países proselitistas en temas específicos o particularmente poderosos e inhibiría quizá la inversión y presencia de activos de un Estado en otro, entre otras consecuencias previsibles.

Aunque la sentencia se refiere a la relación entre Italia y Alemania; sus implicaciones son enormes y para un número significativo de asuntos que se darán con frecuencia ante tribunales internacionales. Sin más, esta resolución tendrá implicaciones por ejemplo, en el caso que recientemente Argentina ha iniciado en contra de Ghana relativo a la liberación del embargo sobre la fragata Libertad ante el Tribunal Internacional del Derecho del Mar.55

Los derechos humanos deben ser respetados, pero es perfectamente factible ponderar las vías para que esto ocurra, con mecanismos que favorezcan y respeten la inmunidad jurisdiccional soberana de los estados. Parece tener razón el jurista alemán Christian Tomuschat, cuando sostiene cómo “state immunity has fully kept its raison d´ être and should not be abandoned on account of narrow considerations which do not take into account the comprehensive structure of the rules and mechanisms of international law”.56

 


1Abogado y Notario Público. Profesor de derecho en la Universidad Panamericana y el ITESO.

2 “Obtenida la victoria y terminada la guerra, conviene usar del triunfo con moderación y modestia cristianas, y que el vencedor se considere como juez entre dos repúblicas, una ofendida y otra que hizo la injuria, para que de esta manera profiera su sentencia, no como acusador, sino como juez, con la cual pueda satisfacer a la nación ofendida. Pero, en cuanto sea posible, con el menor daño y perjuicio de la nación ofensora”. VITORIA Francisco de, Relectio de Iure Belli, en GETINO Luis G. Alonso, Relecciones Teológicas del Maestro Fray Francisco de Vitoria, Edición crítica con facsímil de códices y ediciones príncipes, variantes, versión castellana, notas e introducción, 3 Tomos, Imprenta La Rafa, Madrid, 1935, Tomo II, p. 438.

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3 “El sistema jurídico moderno de los derechos humanos es en gran medida un fenómeno posterior a la Segunda Guerra Mundial. Su desarrollo puede ser atribuido a las monstruosas violaciones de los derechos humanos cometidas durante la era Nazi y a la creencia de que estas violaciones y posiblemente la guerra misma podrían haberse evitado si hubiera existido un sistema internacional efectivo para la protección de derechos humanos en los días de la Liga de las Naciones” (traducción del autor). BUERGENTHAL Thomas et al, International Human Rights in a nut shell, 4ª Edición, Editorial West Publishing Co., St. Paul, 2009, p. 29.

4 “Desde la Segunda Guerra Mundial, sería inadecuado e incluso engañoso desarrollar un esquema para el estudio de los derechos humanos en muchos países sin incluir como un ingrediente mayúsculo, los aspectos legales y políticos del campo: leyes, procesos e instituciones”. (traducción del autor). STEINER Henry J. et al, International Human Rights in Context, Oxford University Press, 3ª Edición, Oxford, 2007, p. 59.

5 “El abandono del individualismo clásico y, al mismo tiempo, el rechazo al colectivismo es el sello distintivo de los instrumentos de derecho centrados en la dignidad”. GLENDON Mary Ann, Un mundo nuevo. Eleanor Roosevelt y la Declaración Universal de Derechos Humanos, Fondo de Cultura Económica, Universidad Panamericana, Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal, México, 2011, p. 321.

6 RAMÍREZ GARCÍA Hugo S. y PALLARES YABUR Pedro de J., Derechos Humanos, Oxford University Press, México, 2011, p. 55.

7 CASSESE Antonio, The Rationale for International Criminal Justice en CASSESE Antonio (Editor en jefe), The Oxford Companion to International Criminal Justice, Oxford University Press, Oxford, 2009, pp. 125-126.

8 La primer ocasión en que fue utilizada esta legislación para esta clase de asuntos fue en 1980 en Filártiga v Peña Irala (630 F.2d 876 (C.A., 2, 1980). Sobre este caso, Shaw señala lo siguiente: “In Filartiga v Pena-Irala, the US Court of Appeals for the Second Circuit dealt with an action brought by Paraguayans against a Paraguayan for the torture and death of the son of the plaintiff. The claim was based on the Alien Tort Claims Act of 1789 which provides that ‘the district courts shall have original jurisdiction of any civil action by an alien for a tort only, committed in violation of the law of nations’. The Court of Appeals held that torture constituted a violation of international customary law and was thus actionable”. SHAW Malcolm N., Q. C., International Law, Cambridge University Press, 6ª Edición, Cambridge, 2010, pp. 159-160.

9 CASSESE Antonio, The Rationale..., op. cit., p. 127.

10 “Prescinding from any criticism of how the Nuremberg proceedings were conducted, which by those times’ standards’ were adequate, there is one situation which blatantly evidences the prevarication of elementary justice. This is the case involving the senior commanders of the Wehrmacht who were charged with the killing of some 15,000 Polish officers and soldiers in the Katyn forest. This was an absolute falsification by the Soviet Prosecutor since it was the Red Army that committed the mass murder. The other three Allied prosecutors representing the US, France, and Great Britain had to know of this falsification, or could have at least inquired more of that charge, but they did not press the Soviet prosecutor probably for political reasons. To date, there has been no correction of the judicial record of this historic falsification”. BASSIOUNI Cherif M., International Criminal Justice in Historical Perspective: The Tension Between States’ Interests and the Pursuit of International Justice, en CASSESE Antonio (Editor en jefe), The Oxford Companion ... op. cit., pp. 134-135.

11 Sentencia de la CIJ, párrafo 21.

12 “Nazi Germany purported to deprive the prisoners of their status under international law, classifying them as ordinary civilian workers and compelling most of them to perform hard labor in Germany, contrary to the stipulations of the 1929 Convention”. TOMUSCHAT Christian, The International Law of State Immunity and Its Development by National Institutions, http://www.vanderbilt.edu/jotl/manage/wp-content/uploads/Tomuschat-cr.pdf consultado el 28 de Noviembre, 2012, pp. 1108-1109.

13 Ver http://www.icrc.org/eng/resources/documents/misc/57jnws.htm consultada el 27 de Noviembre, 2012.

14 “In some villages, hostages were taken and killed mercilessly: generally women, children, and elderly men. Fosse Areatine (March 1944), Civitella (June 1944), and Marzabotto (September and October 1944) witnessed the worst crimes, each producing hundreds of victims. These massacres cast a deep shadow over German-Italian relations even today”. Ibidem, p. 1110.

15 Article 77. 1. From the coming into force of the present Treaty property in Germany of Italy and of Italian nationals shall no longer be treated as enemy property and all restrictions based on such treatment shall be removed.

2. Identifiable property of Italy and of Italian nationals removed by force or duress from Italian territory to Germany by German forces or authorities after 3 September 1943 shall be eligible for restitution.

3. The restoration and restitution of Italian property in Germany shall be effected in accordance with measures which will be determined by the Powers in occupation of Germany.

4. Without prejudice to these and to any other dispositions in favour of Italy and Italian nationals by the Powers occupying Germany, Italy waives on its own behalf and on behalf of Italian nationals all claims against Germany and German nationals outstanding on 8 May 1944, except those arising out of contracts and other obligations entered into, and rights acquired, before 1 September 1939. This waiver shall be deemed to include debts, all inter-governmental claims in respect of arrangements entered into in the course of the war, and all claims for loss or damage arising during the war.

5. Italy agrees to take all necessary measures to facilitate such transfers of German assets in Italy as may be determined by those of the Powers occupying Germany which are empowered to dispose of the said assets.

Consultado en http://www.austlii.edu.au/au/other/dfat/treaties/1948/2.html[15/01/12 23:30:35] el 27 de Noviembre, 2012.

16 Bundesentschädigungsgesetz (BEG). La sentencia de Alemania v Italia ha sido consultada en la página de internet de la Corte Internacional de Justicia en www.icj-cij.org. Ver especialmente http://www.icj-cij.org/docket/files/143/16883.pdf. Consultas realizadas del 10 de junio al 30 de noviembre, 2012. En lo sucesivo dicho documento será referido como “Sentencia de la CIJ”. Sentencia de la CIJ. párrafos 23 y 24.

17 Sentencia de la CIJ. Párrafo 24.

18 Sentencia de la CIJ. Párrafo 26.

19 La resolución puede ser consultada en Prefecture of Voitotia v Federal Republic of Germany, 129, I.L.R. 513. Sentencia de la CIJ, párrafos 30 a 36. Es importante destacar cómo en un caso posterior denominado Margellos, la Suprema Corte Helénica determinó que dado el desarrollo actual del derecho internacional, Alemania tiene derecho a inmunidad de Estado en estos temas.

20 Sentencia de la CIJ, párrafos 27 a 29.

21 Sentencia de la CIJ.

22 Sentencia de la CIJ. Párrafo 1.

23 European Convention for the Peaceful Settlement of Disputes.

Strasbourg, 29.IV.1957.

Article 1.- The High Contracting Parties shall submit to the judgment of the International Court of Justice all international legal disputes which may arise concerning: a. The interpretation of a treaty; b. Any question of international law; c. The existence of any fact which, if established, would constitute a breach of an international obligation; d. The nature of extent of the reparation to be made for the breach of an international obligation.”

Alemania e Italia son partes de dicho tratado, desde el 18 de Abril de 1961 y el 29 de Enero de 1960, respectivamente. http://Conventions.coe.int/Treaty/Commun. Consultado el 26 de Noviembre, 2012.

24 El artículo 31 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia de la Haya establece que: “1.- Los magistrados de la misma nacionalidad de cada una de las partes litigantes conservarán su derecho a participar en la vista del negocio de que conoce la Corte. 2.- Si la Corte incluyere entre los magistrados del conocimiento uno de la nacionalidad de una de las partes, cualquier otra parte podrá designar a una persona de su elección para que tome asiento en calidad de magistrado. Esa persona deberá escogerse preferiblemente de entre las que hayan sido propuestas cono candidatos de acuerdo con los artículos 4 y 5”. REMIRO BROTÓNS Antonio, Derecho Internacional; tratados y otros documentos, McGraw Hill, Madrid, 2001, p. 654.

25 Sentencia de la CIJ; párrafos 15 a 17.

26 “By an Order of 4 July 2011, the Court authorized Greece to intervene in the case as a non-party, in so far as this intervention was limited to the decisions of Greek courts which were declared by Italian courts as enforceable in Italy.” Ver Sentencia de la CIJ, párrafos 4 y 10.

27 La única excepción, es que Italia se allanó a la petición de Alemania en lo que corresponde al embargo de Villa Vigoni, con relación a la cual, Italia no objetaría a que la CIJ ordenara la conclusión de tales medidas en virtud del uso que se otorgaba a dicho inmueble. Sentencia de la CIJ, párrafo 38.

28 “Artículo 7. Consentimiento expreso al ejercicio de jurisdicción.

1.- Ningún Estado podrá hacer valer la inmunidad de jurisdicción en un proceso ante un tribunal de otro Estado en relación con una cuestión o un asunto si ha consentido expresamente en que ese tribunal ejerza jurisdicción en relación con esa cuestión o ese asunto: a) por acuerdo internacional; b) en un contrato escrito; o c) por una declaración ante el tribunal o por una comunicación escrita en un proceso determinado.

2.- El acuerdo otorgado por un Estado respecto de la aplicación de la ley de otro Estado no se interpretará como consentimiento en el ejercicio de jurisdicción por los tribunales de ese otro Estado.” http://biblio.juridicas.unam.mx/revista/pdf/DerechoInternacional/6/pim/pim41.pdf consultado el 27 de Noviembre, 2012. Al hacer la consulta, dicho tratado internacional no está aún en vigor, en los términos del propio artículo 30 del mismo que establece que entrará en vigor al 30º día posterior al depósito del trigésimo instrumento de ratificación, aceptación, aprobación o accesión con el Secretario General de las Naciones Unidas. Para el status ver http://treaties.un.org/Pages, consultado el 27 de Noviembre de 2012.

29 Sentencia de la CIJ, párrafo 45.

30 Sentencia de la CIJ, párrafo 61.

31 Sentencia de la CIJ, párrafo 52.

32 “La Corte considera que es objeto de sorpresa – y lamento – que Alemania haya decidido negar compensación a un grupo de víctimas sobre la base de que tuvieron derecho a un status que, en el momento relevante, Alemania había rechazado reconocer, particularmente dado que por tal motivo, se les había negado a dichas víctimas, la protección legal a la que dicho status les otorgaba derecho”. (traducción del autor). Sentencia de la CIJ, párrafo 99.

33 “In the Court’s opinion, State practice in the form of judicial decisions supports the proposition that State Immunity for acta jure imperii continues to extend to civil proceedings for acts occasioning death, personal injury or damage to property committed by the armed forces and other organs of a State in the conduct of armed conflict, even if the relevant acts take place on the territory of the forum State...

The Court considers that customary international law continues to require that a State be accorded immunity in proceedings for torts allegedly committed on the territory of another State by its armed forces and other organs of State in the course of conducting an armed conflict.” Sentencia de la CIJ, párrafos 77-78.

34 “The Court concludes that, under customary international law as it presently stands, a State is not deprived of immunity by reason of the fact that it is accused of serious violations of international human rights law or the international law of armed conflict. In reaching that conclusion, the Court must emphasize that it is addressing only the immunity of the State itself from the jurisdiction of the courts of other States; the question of whether, and if so to what extent, immunity might apply in criminal proceedings against an official of the State is not an issue in the present case”. Sentencia de la CIJ, párrafos 89, 91.

35 “The Court cannot accept Italy’s contention that the alleged shortcomings in Germany’s provisions for reparation to Italian victims, entitled the Italian courts to deprive Germany of jurisdictional immunity... The Court therefore rejects Italy’s argument that Germany could be refused immunity on this basis... The Court is not unaware that the immunity from jurisdiction of Germany in accordance with international law may preclude judicial redress for the Italian nationals concerned”. Sentencia de la CIJ, párrafos 101, 103-104.

36 “The Court, (1) By twelve votes to three, finds that the Italian Republic has violated its obligation to respect the immunity which the Federal Republic of Germany enjoys under international law by allowing civil claims to be brought against it based on violations of international humanitarian law committed by the German Reich between 1943 and 1945... (2) By fourteen votes to one, finds that the Italian Republic has violated its obligation to respect the immunity which the Federal Republic of Germany enjoys under international law by taking measures of constraint against Villa Vigoni... (3) By fourteen votes to one, finds that the Italian Republic has violated its obligation to respect the immunity which the Federal Republic of Germany enjoys under international law by declaring enforceable in Italy decisions of Greek courts based on violations of international law committed in Greece by the German Reich... (4) By fourteen votes to one, finds that the Italian Republic must, by enacting appropriate legislation, or by resorting to other methods of its choosing, ensure that the decisions of its courts and those of other judicial authorities infringing the immunity which the Federal Republic of Germany enjoys under international law cease to have effect”. Sentencia de la CIJ, párrafo 139.

37 El interesante voto particular de dicho juez refleja con claridad su interpretación distinta del caso, ponderando a favor de la protección de los derechos humanos, y en detrimento de los atributos de la inmunidad soberana. Los antecedentes de dicho Juez en la Corte Interamericana de Derechos Humanos, claramente justifican y fortalecen su visión. De particular interés son los apartados XVI y XVIII de su voto particular que se refieren a “Inmunidad de Estado versus el Derecho de Acceso a la Justicia” por una parte, y “La Persona Humana y las Inmunidades Estatales: Lo Corto de Miras de la Visión Inter – Estatal”. Dicho voto particular puede consultarse en http://www.icj-cij.org/docket/files/143/16891.pdf De los comentarios de dicho juez, destaco:

History shows that war crimes and crimes against humanity are generally committed by individuals with the support of the so-called State “intelligence” (with all its cruelty), misuse of language, material resources and the apparatus of the State, in pursuance of State policies. The individual and the State responsibilities for such crimes are thus complementary, one does not exclude the other; there is no room for the invocation of State immunities in face of those crimes”, página 53 de su voto particular.

38 TRAPP Kimberley N. & MILLS Alex, Smooth Runs the Water where the Brook is Deep: The Obscured Complexities of Germany v Italy, en Cambridge Journal of International and Comparative Law (1)1: 153-168 (2012), p. 156.

39 “Where there is an international armed conflict, international humanitarian law would apply and provide for immunity from the territorial state’s criminal jurisdiction for individual members of the armed forces, insofar as their conduct was in compliance with international humanitarian law, through the ‘combatant’s privilege’”. Ibidem, p. 157.

40 ORTIZ AHLF Loretta, Derecho Internacional Público, Oxford University Press, 3ª Edición, México, 2007, p. 176.

41 “A pesar de que la inmunidad soberana es proclamada en diversas legislaciones nacionales como un principio general, sujeta a excepciones de un amplio espectro, es, por supuesto, una excepción, en sí misma, a la regla de la jurisdicción territorial. La enumeración de las situaciones de ausencia de inmunidad es tan larga, que la situación verdadera de una excepción a la jurisdicción que disminuye rápidamente, debería ser considerada”. (traducción del autor). SHAW Malcolm N., Q. C., International Law, Cambridge University Press, 6ª Edición, Cambridge, 2010, p. 749.

42 CASSESE Antonio, International Law, Oxford University Press, 2ª Edición, Oxford, 2005, p. 99.

43 “State Sovereignty is not unfettered. Many international rules restrict it. In addition to treaty rules, which of course vary from State to State, limitations are imposed upon State sovereignty by customary law. They are the natural legal consequence of the obligation to respect the sovereignty of other States”. Ibidem, p. 98.

44 ENDICOTT Timothy, en BESSON Samantha & TASIOULAS John (Eds.), The Philosophy of International Law, Oxford University Press, Oxford, 2010, p. 254.

45 “Las reglas de derecho internacional son en verdad ambiguas y conflictivas en muchos puntos, de tal manera que la duda acerca del área de independencia dejado a los estados es mucho más grande que la concerniente a la extensión de la libertad de un ciudadano en los términos del derecho local. No obstante, estas dificultades no validan el argumento a priori que intenta deducir el carácter general de derecho internacional de una soberanía absoluta, que se asume, sin referencia al derecho internacional, pertenece a los estados”. (traducción del autor). HART, H.L.A., The Concept of Law, 2ª Edición, Oxford University Press, Oxford, Clarendon Law Series, 1997, p. 223.

46 “The doctrine currently prevailing holds that acts performed jure gestionis, that is, private or commercial transactions of States, are subject to foreign jurisdiction. In contrast, acts performed jure imperi, that is by the foreign State in its capacity as a Sovereign, are immune“. CASSESE Antonio, International Law... op. cit., p. 100.

47 En el año 2001, la Corte Europea de Derechos Humanos, aunque con varios votos particulares en contra, determinó que independientemente del carácter perentorio o de ius cogens de la norma violada por una acción cometida por un Estado (en dicho caso se trataba de tortura), prevalecía la inmunidad jurisdiccional soberana. Dicha resolución es congruente con la resolución del caso que aquí se revisa. Ver Al-Adsani v UK, ECHR, 21. Noviembre 2001.

48 Massini añade: “Por ello, de lo que se trata es de volver a plantear una vez más la cuestión del ‘ser’ en lugar del ‘aparecer’, del ‘esto es así’ en lugar del ‘como si’, del ‘debo’ en lugar de los ‘inventados’. Sólo así será posible arraigar los derechos de las personas en el suelo firme de la realidad – en este caso de la realidad humana – y de su conocimiento otorgándoles, de ese modo, una justificación racional acorde con la seriedad y gravedad de su exigencia”. MASSINI CORREAS Carlos I., Los Derechos Humanos en el Pensamiento Actual, 2ª Edición, Editorial Abeledo – Perrot, Buenos Aires, 1994, p. 191, 196.

49 “In the Federal Republic of Germany, the Constitutional Court (which holds power to clarify the existence vel non of general rules of international law)… (has found) that the absolute doctrine of immunity lost its general applicability as a universal norm and was to be replaced by the restrictive theory”. TOMUSCHAT Christian, The International Law of State Immunity and Its Development by National Institutions, http://www.vanderbilt.edu/jotl/manage/wp-content/uploads/Tomuschat-cr.pdf consultado el 28 de Noviembre, 2012, p. 1118.

50 VIGO Rodolfo L., Interpretación Jurídica (Del modelo iuspositivista legalista decimonónico a las nuevas perspectivas), Rubinzal – Culzoni Editores, Buenos Aires, 1999, p. 59, citando a DWORKIN, Natural law revisited.

51 El reconocimiento de dicha costumbre resulta del análisis de la actuación de los poderes ejecutivos y judiciales de diversos Estados, entre ellos Argentina, Australia, Canadá, Israel, Japón, Sudáfrica, los Estados Unidos de América, Bélgica, Irlanda, Grecia, Polonia, Eslovenia y otros. Sentencia de la CIJ, párrafos 57, 62-76.

52 Según son definidos por la Convención de Viena de 1969 sobre el Derecho de los Tratados.

53 “The practice is absolutely consistent; there is not a single case outside of Greece and Italy where Germany was ordered by the courts of another country to make reparation payments for damages caused by military operations during World War II. As explained above, reparation was affected in the stipulations in the Postdam Agreement and its further elaboration, and through unilateral acts of German legislation”. TOMUSCHAT Christian, op. cit., p. 1139.

54 “Additionally, in the case of mass injustices after armed hostilities between two countries, the courts would have great difficulty trying to cope with hundreds, thousands, or perhaps even millions of private claims”. Ibidem, p. 1131-1132.

55 Tribunal establecido de conformidad a la Convención de Montego Bay de 1982, con sede en Alemania. El Caso 20, “The ARA Libertad Case” (Argentina v Ghana); provisional measures puede ser consultado en www.itlos.org.

56 “La inmunidad del estado ha mantenido su razón de ser y no debería de ser abandonada sobre la base de estrechas consideraciones que no toman en consideración la estructura íntegra de las reglas y mecanismos del derecho internacional”. (traducción del autor). TOMUSCHAT Christian, op. cit., p. 1105.