Los contratos de agencia y distribución mercantil

JAVIER ARCE GARGOLLO¹

SUMARIO: I. La contratación mercantil. II. Los contratos de agencia y distribución. III. El contrato de agencia. Concepto y características. IV. Obligaciones de las partes. V. Terminación del contrato. VI. El contrato de distribución. Concepto y características. VII. Obligaciones de las partes. VIII. Terminación del contrato.

Resumen. La normativa sobre contratación mercantil mexicana no contempla la aparición de nuevas figuras contractuales propias de una economía moderna, de contratos de duración propios para la gran empresa. Los contratos de agencia y distribución mercantil no están regulados actualmente y son, por tanto, atípicos. Estos contratos tienen en común ser contratos de colaboración, de duración, con posibilidades de incluir pactos de exclusiva y subcontratos. El de agencia tiene por objeto que una de las partes, -el agente-, promueva la venta de productos del principal, sin ser, en la mayoría de los casos su representante, sino sólo un intermediario. En el de distribución, que se aplica a los productos que se producen en masa y que generalmente están amparados con una marca, el distribuidor adquiere del fabricante o mayorista los productos para comercializarlos y revenderlos con las condiciones que le impone el fabricante. Las obligaciones de las partes y las causas de terminación tienen algunas complejidades que se analizan con detalle en este trabajo.

Palabras clave: Contratos, agencia, distribución, atípico, colaboración, fabricante.

Abstract: Mexican regulations on commercial contracts, do not provide contemporary legal figures of a modern economy; such as period agreements used in large companies. Until now, agency and commercial distribution agreements are not regulated, and therefore, are atypical. Both contracts share the features of being agreements on collaboration, of length-periods, and they both can include exclusivity and sub-contractual agreements. The agency contract´s purpose is that one of the parties –the agent- promotes the principal´s products, without being most of the times it´s representative, but only a broker. When manufacturing products by large quantities, and when they are often protected by a brand, the distributor will acquire wholesale products in order to set them into the market and re-sell them with the manufacturer´s conditions, this is called a distribution contract. Complexities arising from the partie´s duties and termination causes will be discussed in detail in this article.

Keywords: Contracts, agency, distribution, atypical contracts, collaboration, manufacturer.

I ] La contratación mercantil

Pérez-Serrabona ha dicho: El Derecho Mercantil es -y ha sido siempre- un derecho de contratos, un derecho contractual en evolución y cambio constante, que hace surgir, necesariamente, por las exigencias de cada momento y cada situación económica, nuevas figuras previstas o no por el ordenamiento jurídico.²

La normativa sobra la contratación mercantil como aparece reglamentada en el Código de Comercio Mexicano promulgado en 1889, que es el ordenamiento vigente más antiguo que tenemos en la República Mexicana, ha sido rebasada desde hace muchos años por las necesidades actuales de la moderna economía.

El Código de Comercio es un ordenamiento que se ha reformado con cierta regularidad, por ejemplo en lo que se refiere al arbitraje comercial en que incorporó la Ley modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL) (arts. 1415 a 1480) el 22 de abril de 1993; las reformas relativas a procedimientos de ejecución de la prenda sin trasmisión de posesión y del fideicomiso de garantía (arts. 1414 bis a 1414 bis 20) de 23 de mayo de 2000; del juicio oral mercantil (arts. 1390 bis a 1390 bis 50) de 9 de enero de 2011; la creación del moderno Registro Único de Garantías Mobiliarias (RUG) (arts. 32 bis 1 a 32 bis 9); o la inclusión del artículo 6º bis que obliga a todos los comerciantes a realizar su actividad de acuerdo a los usos honestos en materia industrial o comercial, disposión que está tomada del artículo 10 bis del Convenio de París para la Propiedad Industrial del que México es parte.

La economía que tenían México y el mundo a finales del siglo XIX, de pequeñas y medianas empresas, dista mucho de la actividad económica actual. Las leyes mercantiles regían contratos de corto plazo, de tracto único, de prestaciones que, en casi todos los casos, se cumplían inmediatamente. No se contemplaban en estas leyes contratos de duración, que son los propios de la gran empresa que tiene una programación para la distribución de sus productos y servicios, y para el aprovisionamiento de materias primas de forma estable que busca eludir las dificultades que la aplicación de los esquemas legales relativos a contratos aislados y prestaciones de una economía distinta a la actual puede crear en su gestión empresarial.³

Uno de los factores que dan origen a los contratos atípicos, es precisamente el que las necesidades de contratación a largo plazo no se cubren satisfactoriamente con las figuras contractuales típicas, nacidas para resolver unas diferentes necesidades económicas.

Como dice Puig Brutau, los hechos y circunstancias que las normas pretenden regir siempre evolucionan con una rapidez superior a la marcha que puede imprimirse al Derecho Civil (o Mercantil) por actividad legislativa.⁴

En el año de 1987, la Secretaría de Gobernación preparó un ante-proyecto de Código de Comercio que incluía un Título Quinto en el que se regulaban los contratos de compraventa mercantil, suministro, distribución, préstamo, estimatorio, mediación, comisión y transporte. La Comisión redactora la encabezó el licenciado Salvador Rocha Díaz y en el proyecto participaron activamente los juristas Jorge Barrera Graf y José María Abascal Zamora. Este anteproyecto, al parecer, no se presentó a las Cámaras del Congreso de la Unión. La regulación de estos contratos se contenía en pocas disposiciones, siguiendo la temática del Código de Comercio, con normas supletorias de la voluntad de las partes. ⁵

II ] Los contratos de agencia y distribución

A juicio de Philip Kotler, en la economía de hoy la mayoría de los productores no venden sus artículos directamente a los usuarios finales. Entre unos y otros se alza una legión de intermediarios de mercadotecnia que desempeñan gran variedad de funciones y ostentan gran variedad de nombres: corredores, representantes, mayoristas, agentes, distribuidores, cooperativistas, comerciantes al detalle, etc.⁶ Es en este contexto en el que se originan, en la economía de fabricación y distribución de productos en masa, estos dos contratos de agencia y de distribución.

¿Qué tienen en común estos contratos? Los contratos de agencia y distribución son figuras atípicas en el derecho mexicano actual y se utilizan con mucha frecuencia en la práctica de los negocios nacionales e internacionales. Su atipicidad obedece, entre otras razones, a que los contratos de comisión y de compraventa mercantiles, como los convenios más análogos que disciplina nuestro vigente Código de Comercio, tienen disposiciones que no resuelven la problemática de estos negocios.

Los dos contratos, el de agencia y el de distribución, que son contratos modernos de empresa, tienen tres características comunes: son atípicos, de colaboración y de duración, lo que les imprime ciertas peculiaridades.

En los modelos de contratos de agencia y distribución de la Cámara de Comercio Internacional (CCI), se establece que las partes actuarán siempre de buena fe y con total honradez (Artículo 2.1). Son, pues, contratos de colaboración que se celebran entre comerciantes.

1. Son socialmente atípicos; como dice De Castro y Bravo la tipicidad social se predica de convenios que han venido cuajando en tipos socialmente bien definidos, de significación conocida y firme, que han logrado escapar de la nebulosa de los negocios atípicos, gracias a su utilización continuada, a su importancia social o a una especial elaboración doctrinal; creaciones que logran, a veces, ser recogidas por las leyes.⁷

Tienen una configuración propia en su celebración cotidiana. No se confunde un contrato de agencia con uno de comisión, de corretaje, de distribución, de franquicia o con alguna otra figura contractual.

La agencia y la distribución están reconocidos por algunas resoluciones del Poder judicial federal en tesis y jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia y de los Tribunales Colegiados.⁸

2. La Cámara de Comercio Internacional (CCI), con sede en París, ha elaborado y publicado textos modelo del contrato de agencia y del de distribución, con diversas variantes en su clausulado que pueden aplicarse a multitud de operaciones de esta naturaleza. En cuanto a la función económica que persiguen, los dos son contratos de colaboración en los que una parte coopera con su actividad al mejor desarrollo de la actividad económica (empresa) de la otra.⁹ No son contratos de cambio, como la compraventa, la permuta o el arrendamiento, en que se da un bien por otro (do ut des), cosa, o uso y precio, por ejemplo.

3. Los contratos de agencia y distribución pueden contener, como elemento accesorio, un pacto de exclusiva a favor del empresario o principal, del agente o del distribuidor o a favor de las dos partes del contrato. La esencia de este acuerdo de exclusiva se encuentra en no recibir, en no realizar ciertas prestaciones, en no concluir determinados contratos, sino solamente con aquellas personas a quienes se les reconoce la exclusiva. El modelo de contrato de agencia y de distribución de la CCI¹⁰ señalan: Durante el periodo de vigencia de este contrato, el Mandante (Proveedor) no otorgará a ninguna otra persona o empresa el derecho de representar o vender los productos dentro del territorio. (Artículo 13.1 y 15.1, respectivamente).

4. El agente y el distribuidor pueden celebrar otros subcontratos de agencia o de distribución, siempre que no excedan los límites del contrato base y cumplan con los requisitos que estos nuevos contratos suponen para su celebración. Estos subcontratos de agencia y distribución suelen estar restringidos a una zona geográfica exclusiva donde el agente o el distribuidor tiene derecho a promover los productos o servicos, si el subagente; o a revender las mercancías bajo las condiciones de reventa pactadas, si es subdistribuidor.

En los modelos de contrato de agencia y distribución de la CCI, se establece esta posibilidad en una cláusula con dos opciones: A) El Agente (o Distribuidor) podrá contratar subagentes siempre que le informe al Mandante (o Proveedor) con una antelación mínima de un mes. El Agente (o Distribuidor) será responsable de la actividad de los subagentes; y, B) El Agente (o Distribuidor) llevará a cabo sus actividades sin recurrir a subagentes (o subdistribuidores) (Artículo 8º y 9º, respectivamente).

5. Son contratos de duración de largo plazo, en los que el término se establece en beneficio de las dos partes (art. 1958 del Código Civil Federal -C.c.-). Es usual que algunos de estos contratos incluya la posibilidad de que prorrogue sus efectos después de llegado el plazo, ya sea porque lo pida una parte a la otra, en términos de lo pactado en el contrato, o que se prorrogue tácitamente. Una tácita continuación en la ejecución de las prestaciones previstas puede considerarse como una prórroga tácita.¹¹ Los arts. 2486 y 2487 del C.c. previenen esta "tácita reconducción" para el contrato de arrendamiento, principio que puede aplicarse, por analogía, a otros contratos de duración.

6. La denuncia unilateral se puede dar en estos contratos. El artículo 1797 el C.c. establece el principio general de que: la validez y el cumplimiento de los contratos no puede dejarse al arbitrio de uno de los contratantes. La denuncia unilateral del contrato, es una facultad excepcional en nuestro derecho que sólo es válida en determinados contratos, por ejemplo en el mandato (art. 2595 II y III del C.c.).

Cuando el contrato de agencia o de distribución se pacta por un plazo indeterminado, o no tiene plazo, pueden darse varios supuestos.

a. Que las partes expresamente señalen que la terminación se da mediante un preaviso dado a la contraparte en un plazo prudente.

b. Que el contrato termine por que exista una "justa causa", generalmente prevista en el propio contrato. A este respecto, los Principios sobre los contratos mercantiles internacionales de UNIDROIT establecen lo siguiente: Cualquiera de las partes puede resolver un contrato de tiempo indefinido, notificándolo con suficiente anticipación (art. 5.1.8).

7. Derivado de las caracterísiticas de contrato de colaboración y duración, tanto el agente como el distribuidor, al actuar en interés del empresario, realizan una labor de promoción que contribuye a la creación de una clientela que, durante la vigencia del contrato, constituye un activo común que beneficia a ambas partes, pero una vez extinguido el mismo, es susceptible de generar una ventaja patrimonial en beneficio del empresario principal, ya que en la mayoría de las ocasiones, los clientes tenderán a seguir al fabricante y no al distribuidor¹² (o al agente).

III ] El contrato de agencia. Concepto y características

¿El contrato de agencia requiere de una regulación legislativa diferente a la que existe para el contrato de comisión mercantil en el Código de Comercio? En algunas legislaciones se ha optado por incluir una normativa especial para el contrato de agencia diferente a las disposiciones que rigen al contrato de comisión.

Como ejemplos: está regulado en el Código Civil Italiano (1942), en España existe la Ley sobre el contrato de agencia (1992) con normas inspiradas en la Directiva de la Comunidad Económica Europea y se contempla en el Código de comercio de Colombia y en la legislación de Bolivia, se regula con otras figuras como la comisión, la representación y la distribución.¹³

Concepto. El Código Civil Italiano que regula este contrato establece que: por el contrato de agencia una parte asume de manera estable el encargo de promover, por cuenta de la otra, mediante retribución, la conclusión de contratos en una zona determinada (art. 1742).

En la Ley Española sobre el Contrato de Agencia se contiene un concepto descriptivo y más elaborado: Por el contrato de agencia, una persona natural o jurídica, denominada agente, se obliga frente a otra de manera continuada y estable, a cambio de una remuneración, bien a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, como intermediadiario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones (art. 1º).

El anteproyecto de Código de Comercio Mexicano de 1987 no incluye una regulación para el contrato de agencia.

Las características de esta figura contractual son:

a. El agente es un comerciante independiente, no es un trabajador del empresario o mandante. La independencia consiste en la posibilidad de organizar la actividad profesional y el tiempo dedicado a la misma conforme a criterios propios.¹⁴

b. Es un contrato de duración que generalmente se celebra por plazos largos o por término indeterminado. Se busca una relación permanente y estable, pues el agente no es un colaborador ocasional. Se distingue del contrato de comisión que tiene carácter ocasional, y respecto de cuya figura, si bien en su día constituyó una subespecie, en la actualidad (en España) adquirió una sustantividad propia.¹⁵

c. El objeto del contrato es promover y, en su caso, concluir contratos por cuenta o en interés del principal o mandante. El contrato no se agota en actos concretos, como los contratos de comisión o corretaje.

d. El agente obra por cuenta del empresario y puede o no ser su representante. Hay, así, dos clases de agencia: representativa y sin representación. El modelo de contrato CCI señala lo siguiente: mientras no se estipule lo contrario, el Agente no está facultado para firmar contratos en nombre del Mandante o a comprometer al Mandante frente a terceros (Artículo 3.2).

e. La remuneración del agente depende, en prácticamente todos los casos, de los resultados.

f. Es común que se pacte en algunos de estos contratos la exclusiva para determinada zona o territorio, en beneficio del agente, del principal o de ambos.

IV ] Obligaciones de las partes

Las principales obligaciones que derivan para las partes de este contrato son:

1. Del Agente.

a. Promover o concluir negocios en interés del empresario. Esto implica que: el Agente no tiene que esperar a recibir encargos concretos del empresario en cuyo nombre actúa, sino que tiene la obligación positiva de esforzarse en promover o concluir todos los contratos posibles en nombre y por cuenta de aquél, buscando cuantas ocasiones propicias se presenten mediante la adecuada vigilancia del mercado.¹⁶

El modelo de contrato CCI dice: El Agente se compromete a esforzarse por aumentar las ventas de los productos en el territorio de acuerdo con las instrucciones razonables del Mandante (ArtÍculo 3.1).

Normalmente el agente se limita a promover los contratos que le han sido encomendados, recibiendo pedidos u ofertas de terceras personas que el se encarga de trasmitir a su principal. Y, será el principal el que concluya el contrato que el agente le propone –aceptando la oferta o pedido– o lo rechace.¹⁷ El agente no realiza actos jurídicos, sino que procura negocios, salvo el caso de que se trate de agente con representación.¹⁸

b. Cooperar para la conclusión y cumplimiento de negocios con terceros. Son ejemplo de estas obligaciones adicionales: la entrega de la mercancía al cliente, la recepción del precio o la labor de cobranza que hace el agente y que debe pactarse expresamente, el servicio de postventa, la recepción de reclamaciones de los clientes y otras.

c. Seguir las instrucciones del principal. Lo característico es que pocas veces se den instrucciones al agente, dejando a juicio de éste decidir como va a realizar sus actividades.

d. Informar al Mandante. El agente está obligado a proporcionar información sobre las condiciones del mercado en la zona asignada y cualquier otra información útil para valorar la conveniencia de los negocios del principal. Este deber de información debe cumplirse periódicamente durante la vigencia del contrato. Establece el modelo de contrato CCI: El Agente mantendrá al Mandante informado sobre sus actividades, las condiciones del mercado y el estado de la competencia dentro del Territorio y deberá atender cualquier solicitud razonable de información del Mandante (Artículo 9.1).

e. Cumplir por sí mismo el contrato. Para la celebración de contratos de subagencia requiere el agente de la autorización expresa del empresario. A esta obligación debe aplicarse, por analogía, la norma relativa del contrato comisión y del mandato, de no delegar o subcontratar sin autorización expresa del principal.

2. Del principal o Mandante.

a. Informar al Agente sobre la aceptación o rechazo de los pedidos. Establece el modelo de contrato CCI: El Mandante informará al Agente, sin retraso injustificado, de la aceptación o rechazo de los pedidos trasmitidos por éste último (Artículo 4.1).

b. Pagar la retribución o comisión en los términos pactados. La cuantía a pagar debe ser acordada por las partes. El modelo de contrato CCI señala: El Agente tendrá derecho a la comisión prevista en el Anexo X, sobre todas las ventas de Productos realizadas durante el periodo de vigencia de este contrato a los clientes establecidos en el Territorio (Artículo 15.1). En este sentido, el contrato de agencia es de resultado, no de medio.

La comisión se calculará sobre el importe neto de las facturas, es decir, sobre el precio efectivo de venta (deducido cualquier descuento que no sea descuento por pronto pago) sin gastos adicionales (como empaquetado, transporte, seguro) y libre de cualquier tasa o impuesto (IVA incluido), siempre que dichos pagos adicionales, impuestos y tasas, se detallen por separado en la factura (Artículo 16.1).

El agente no tiene derecho al reembolso de los gastos de la agencia, pues es un comerciante independiente, salvo pacto de excepción. En este aspecto, el contrato de agencia se distingue del contrato de comisión.

c. Auxiliar al Agente en el desarrollo de su actividad. Esta amplia obligación comprende actos tales como suministrar al agente catálogos, listas de precios, descuentos, asistencia para el conocimiento del producto o de técnicas de venta, los servicios de postventa, proporcionar ayuda publicitaria y dar asesoría comercial en general.

Dice el modelo de contrato CCI: El Mandante proporcionará al Agente toda la información escrita necesaria relacionada con los Productos (como lista de precios, catálogos, etc.) así como la información necesaria para que el Agente pueda cumplir con las obligaciones dimanantes de este contrato (artículo 14.1).

d. Derecho de las partes de revisar contabilidad. El empresario o principal tiene la facultad de inspeccionar y conocer la contabilidad y administración del agente, con el objeto el comprobar que las comisiones que paga provienen de operaciones efectivamente concluidas y que éstas se han calculado de acuerdo con la base y el porcentaje acordados. Este derecho tiene como limitación natural el no interferir en las operaciones del agente, ni en su administración. Igual derecho asiste al agente para inspeccionar la contabilidad del principal.

V ] Terminación del contrato

Un aspecto importante del contrato de agencia que lo distingue del contrato de comisión, es el relativo a la terminación del contrato, especialmente por lo que hace a la denuncia unilateral del principal.

Las causas generales de terminación más importantes son:

a. Llegada del plazo. El contrato de agencia, que pretende una relación estable y permanente entre las partes, suele pactarse por plazos largos que pueden ser prorrogables.

El contrato puede ser por tiempo determinado o indeterminado. Si tiene plazo, la llegada del término extingue la relación contractual sin necesidad de preaviso y ninguno de los contratantes tiene derecho a ser indemnizado.

Si llegado el plazo las partes continúan ejecutando el contrato, es decir el agente promoviendo negocios y el empresario pagando las comisiones correspondientes, se considera tácitamente prorrogado el contrato y el contrato se convierte en un contrato de tiempo indeterminado.

El modelo de contrato CCI establece estas posibilidades: A) El presente contrato se establece por periodo inefinido y entrará en vigor el […].; y, B) El presente contrato entra en vigor el día […] y terminará el día […]. (artículo 18). En éste mismo artículo se establece que en el primer caso puede ser resuelto por cualquiera de las partes mediante notificación por escrito. En el segundo caso se señala que el contrato se renovará por períodos sucesivos de un año, a no ser que alguna de las partes lo resuelva mediante notificación.

b. La denuncia unilateral. La denuncia del contrato por voluntad de cualquiera de las partes representa la forma más frecuente de extinción del contrato por tiempo indeterminado.¹⁹

En principio, el principal no puede revocar libremente el contrato de agencia y darlo por terminado unilateralmente si no se pactó este medio de terminación del contrato. En la comisión y en el mandato se establece legislativamente, como causa de terminación expresa, la revocación del comitente o mandante; pero esta causa no se aplica de forma tan simple al contrato de agencia.

El permitir la revocación libre por parte del principal como solución peligrosa, porque puede dar lugar a arbitrarias revocaciones en perjuicio del agente, que habiendo cumplido fielmente sus obligaciones creando una organización de gran valor a disposición del empresario representado mediante cuantiosas inversiones, puede verse desposeído del fruto de su trabajo a consecuencia de la revocación libérrima, y por ende, posiblemente arbitraria de su mandante. Para el caso de que así ocurra, debe postularse una compensación económica en favor del agente y a cargo del empresario representado, si éste obtiene ventajas económicas del trabajo de aquél, si el agente sufre perjuicios y si el contrato de agencia se extingue por hecho no imputable al agente.²⁰

Si el contrato de agencia es por tiempo indeterminado, su terminación se debe hacer mediante un preaviso de una parte a la otra. Si no se consideró el preaviso, cualquiera de las partes puede darlo por terminado unilateralmente notificando con una “anticipación razonable" (señalan los principios de UNIDROIT en el art. 5.8), a la otra parte.

Las partes pueden establecer contractualmente las bases de indemnización para el caso de que una de ellas revoque o renuncie al contrato antes de la llegada del plazo establecido. En Derecho Mexicano, el fundamento al reclamo de indemnización puede ser la norma del mandato que indica que la parte que revoque o renuncie el mandato en tiempo inoportuno debe indemnizar a la otra de los daños y perjuicios que le cause (art. 2596 del C.c.).

c. La renuncia del Agente. En algunos contratos de agencia suele pactarse que el agente puede renunciar en cualquier tiempo y dar por terminado el contrato, sin obligación de indemnizar al principal por esa renuncia que puede ser inesperada o inoportuna. La razón de este tipo de cláusula es que si el agente no desea seguir realizando una actividad de promoción de negocios para el empresario (obligación positiva), está renunciado tácitamente a la relación contractual. Sin embrago, es conveniente señalar algunos requisitos para esta renuncia del agente, por ejemplo, un plazo para el preaviso y las obligaciones post contractuales como la de rendición de cuentas.

d. La resolución por incumplimiento. La resolución o rescisión por incumplimiento grave de alguna de las partes está prevista en la ley (art. 1949 del C.c.), pero debe decidirla un juez (pacto comisorio tácito), a menos que las partes lo acuerden expresamente (pacto comisorio expreso), en cuyo caso, no es necesaria la intervención judicial.

Puede incluirse en el contrato alguna cláusula como la que se encuentra en el modelo de contrato CCI que dice: Cualquiera de las partes podrá resolver este contrato con efectos inmediatos mediante notificación por escrito que garantice confirmación de recepción con fecha (carta certificada con acuse de recibo, mensajería especial, Telmex), en caso de incumplimiento grave por la otra parte de sus obligaciones contractuales o en caso de circunstancias excepcionales que justifiquen una resolución anticipada (artículo 20.1).

e. La muerte o inhabilitación del Agente. Como el contrato de agencia se produce por una relación de confianza, la muerte del agente es causa de terminación de la relación contractual. En cambio, la muerte del empresario no es causa de extinción del contrato si subsiste la empresa a la que el agente presta sus servicios.²¹ Si el agente es una persona moral, la transformación de la sociedad, el cambio de socios mayoritarios o el cambio de administradores no son causa de terminación, porque subsiste la personalidad moral. Para que la relación de agencia terminara por estas causas, tendrían que pactarse en el propio contrato.

f. El concurso mercantil. El concurso mercantil de cualquiera de las partes no es causa de terminación del contrato de agencia, salvo que lo determine el conciliador. La Ley de Concursos Mercantiles (LCM) así lo señala para los contratos de comisión y de mandato (art. 100).

g. Otras causas convencionales. La denuncia unilateral del contrato antes del vencimiento de ese plazo solo puede hallar fundamento en alguna causa justa.²²

Algunas de las más usuales son:

i. La violación del pacto de exclusiva.

ii. No cumplir con una cuota de ventas pactada.

iii. La contratación de subagentes sin autorización del empresario.

iv. La fusión de la sociedad, tanto del empresario como del agente, el cambio de socios o accionistas o de administradores.

v. La huelga por un plazo importante, el embargo de la negociación o la intervención judicial a alguna de las partes.

Aún terminado el contrato, existen efectos que sobrepasan este momento o que se producen a raíz de la terminación del contrato. Por ejemplo: la rendición de cuentas, el pago de comisiones pendientes, la devolución de mercancías en poder del agente, la revocación de la representación, la obligación de guardar secreto o confidencialidad y la obligación de no competir durante cierto tiempo.

h. Indemnización por causa de rescisión. Las partes pueden pactar en el contrato una indemnización para el caso de que el principal rescinda el contrato al agente antes del plazo pactado o sin una causa justa.

El modelo de contrato CCI sugiere como una cláusula tipo la siguiente:

El agente tendrá derecho a una indemnización en la medida en que:

i. Haya aportado clientes al Mandante o haya aumentado significativamente el volumen de negocio con clientes existentes y el Mandante continúe recabando beneficios sustanciales en el trato con tales clientes; y,

ii. El pago de esta indemnización sea justo teniendo en cuenta todas las circunstancias y, en particular, la comisión que el Agente pierde sobre las operaciones realizadas con tales clientes.

VI ] El contrato de distribución. Concepto y características

Este contrato de reciente auge no tiene antecedentes claros anteriores al siglo XX. El fabricante o productor de bienes, utiliza a comerciantes independientes que compran sus productos para revenderlos en una plaza determinada y, como característica propia de éste contrato, bajo las condiciones de reventa que el mismo productor impone.

En el Derecho Mexicano no está regulado legislativamente el contrato de distribución. En el proyecto de Código de Comercio Mexicano de 1987 se le define como: Por el contrato de distribución, un empresario mercantil se obliga adquirir de manera periódica, mercancías de un fabricante productor o importador, para revenderlas conforme las modalidades que se pacten (art. 148).

La Cámara de Comercio Internacional ha preparado un modelo de contrato de distribución aplicable, sobre todo, a los convenios internacionales de distribución.

El contrato ha sido denominado de distribución o de concesión mercantil, a pesar de que hay incertidumbre terminológica en la práctica que, para referirse al mismo fenómeno se sirve unas veces del término concesión y otras de los de representante, distribuidor e incluso agente.²³

El contrato de distribución es aquel por el que el distribuidor (concesionario) se obliga a adquirir, comercializar y revender, a nombre y por cuenta propia, los productos del fabricante, productor o principal (concedente) en los términos y condiciones de reventa que éste señale. El empresario tendrá la facultad de imponer al distribuidor determinadas obligaciones sobre la organización del negocio para la comercialización y reventa de los productos. Eventualmente, y siempre que las partes lo acuerden, el contrato de distribución podrá contener el pacto de exclusiva limitado a cierto territorio y plazo.

La proposición de la Ley de Contratos de Distribución de España (2008) da esta definición: Se entiende por contratos de distribución, y quedarán sometidos a la presente ley, aquellos contratos, cualquiera que sea su denominación, que tengan por objeto establecer las condiciones en las que una de las partes, denominada distribuidor, se obliga a adquirir de otra, denominada proveedor, bienes o servicios para comercializarlos de manera duradera y estable. Bajo esta denominación se comprenden, tanto los contratos celebrados por proveedores con mayoristas o minoristas, como los concertados por mayoristas con minoristas (art. 1º).²⁴

Las características de este contrato son:

a. El distribuidor es un comerciante independiente y entidad distinta del empresario.

b. El distribuidor adquiere los productos del principal (fabricante o distribuidor mayorista) y los comercializa y revende por cuenta y en nombre propios.

c. Es un contrato mercantil, bilateral, oneroso, conmutativo, consensual, traslativo de dominio, de tracto sucesivo, de colaboración e intuitu personae.

d. El concedente impone al distribuidor los términos y condiciones para la comercialización y reventa de los productos.

e. El fabricante (o mayorista) tiene, generalmente, facultades para marcar directrices y supervisar la labor del distribuidor.

f. El contrato de distribución puede contener, como un elemento accesorio, el pacto de exclusiva en favor del distribuidor, del fabricante o de ambos.

VII ] Obligaciones de las partes

1. Obligaciones del distribuidor

a. Comercialización de los productos. La obligación fundamental del concesionario -obligación positiva- es la comercialización de los productos, pero no es suficiente una comercialización cualquiera. La comercialización, en efecto, se encuentra cualitativa y cuantitativamente predeterminada en el contrato.²⁵

b. Adquirir los productos. La primera obligación del distribuidor es adquirir del fabricante o concedente los bienes o mercancías objeto del contrato, los cuales se obliga a comercializar. El contrato es traslativo de dominio y el distribuidor es adquirente y propietario de los productos que revende. Hay fundamentalmente una obligación de trasmisión de dominio.²⁶

El modelo de la CCI establece: El Distribuidor vende en su propio nombre y por su propia cuenta, en el Territorio, los productos que le proveé el Proveedor (Artículo 3.1).

El distribuidor se obliga, generalmente, a adquirir una cierta cantidad de productos, una cuota, durante un período de tiempo, la que puede variar durante la vigencia del contrato.

c. Pagar el precio. El distribuidor que adquiere los bienes tiene la obligación de pagar el precio al proveedor en el lugar y tiempo pactados en el contrato. A falta de pacto, suplen las normas del contrato de compraventa mercantil en primer lugar y después de la compraventa civil. Si no se señaló el lugar de pago éste es el de la entrega (art. 2294 del C.c.); y si se omitió el momento del pago, se entiende que debe hacerse contra la entrega de cada una de las prestaciones que recibe el distribuidor, es decir, de contado (arts. 380 del C. de c. y 2294 del C.c.). Si el pago no se hace a tiempo, se inicia la mora para el distribuidor, (arts. 85 del C. de c.) y estará obligado a pagar los intereses moratorios que señale el contrato (art. 380 del C. de c.). Si no se fijó la tasa de interés, entonces ésta será del 6% (art. 362 del C. de c.). Si el distribuidor es declarado en concurso mercantil antes de pagar el precio, el empresario puede pedir que se separen de la Masa las mercancías que no le han sido pagadas (art. 71 fracc. III de la LCM).

d. Respetar las condiciones de reventa. El distribuidor está sometido a una serie de condiciones de reventa fijadas en el contrato por el concedente. Esta es la obligación que caracteriza al contrato de distribución y lo distingue de otras figuras afines como el contrato de suministro. El fabricante o mayorista, a través de una serie de imposiciones (en cuanto precio, forma de cobro, servicio de posventa, publicidad de marca, etc.) se asegura de que la distribución se hará en las condiciones que más prestigien a sus productos.²⁷

Las condiciones de reventa más usuales son las siguientes:

i. Imposición del precio de reventa. Por lo general, el productor establece una lista de precios y luego señala descuentos a diversos tipos de clientes y, posiblemente, por diversas cantidades de compra.²⁸ La obligación de imposición de precio de reventa es una obligación negativa: la de no vender aquella mercadería sino al precio que le impone el fabricante o, en su caso, el distribuidor.²⁹

ii. Usar la marca en la forma pactada. El distribuidor debe hacer uso de la marca en las mercancías o bienes objeto del contrato, en los términos que el fabricante le señale. Es común que los bienes objeto del contrato estén amparados por una marca. Esta es una obligación que puede llegar a ser muy amplia, pues el uso de una marca implica que el distribuidor no puede variar la marca, el nombre comercial o cualquier otro símbolo o imagen que la mercancía o el fabricante tienen en el mercado. Tales variaciones o modificaciones pueden afectar al fabricante y a otros distribuidores e intermediarios. Esta amplia obligación incluye la prohibición de que el distribuidor registre a su nombre marcas o nombres comerciales del fabricante. La violación a esta prohibición general sobre el uso estricto de las marcas es, generalmente, causa de terminación anticipada del contrato.

iii. Otros compromisos. En atención a lo que acuerden en cada caso particular las partes, el distribuidor puede quedar obligado a lo siguiente: seguir los sistemas de publicidad que le señale el fabricante,³⁰ contribuir a los gastos de propaganda de los productos,³¹ dar las garantías y servicio de posventa a los clientes de los productos, tener en depósito mercancías o un inventario mínimo de productos -o de refacciones o repuestos- para revender.³²

e. Cumplir con las instrucciones sobre la organización del negocio. Esta es una obligación distinta de la imposición de condiciones de reventa, pues no se relaciona directamente con las operaciones que realiza el distribuidor frente a los consumidores o terceros adquirentes.

Entre otras cosas incluye:

i. Aceptar los sistemas administrativos, contables y financieros establecidos por el concedente y se refuerza con frecuencia mediante la obligación de enviar información contable al concedente, al que puede reconocer incluso el derecho a una verificación más o menos amplia de la contabilidad y otros aspectos del negocio.³³

ii. Puede tener intervención, sobre todo, en la organización de las ventas, como aquellas que imponen el régimen de las instalaciones o áreas de venta, o la exhibición de los productos, la reparación y mantenimiento de los mismos, el establecimiento del servicio técnico de reparación de los productos y servicios de posventa, la participación del concesionario en el régimen de publicidad de los bienes objeto de la concesión, el establecer un régimen de ayuda financiera del concedente al concesionario y otras más.³⁴

El modelo de la CCI señala: El distribuidor debe establecer y mantener una adecuada organización para las ventas y, cuando sea apropiado, para los servicios de post-venta, con todo lo que significa y el personal que sea razonablemente necesario para asegurar el completo cumplimiento de sus obligaciones de este contrato para todos los productos y a través del territorio (Artículo 5.1).

f. Informar al empresario. El distribuidor debe informar al empresario, periódicamente, el desarrollo de su actividad en lo referente a la comercialización de los productos en la forma pactada contractualmente.

g. Respetar el pacto de exclusiva. Cuando se pacta, el distribuidor debe respetar el pacto de exclusiva, no hacer competencia o adquirir productos iguales o con características similares a los que son materia del contrato. Esta prohibición incluye el no actuar como agente, representante o de alguna forma ser intermediario, no necesariamente con el carácter específico de distribuidor.

2. Obligaciones del fabricante, empresario o proveedor

a. Entregar la mercancía. Las obligaciones del fabricante se resumen en las que son propias de un suministrador o vendedor.³⁵La obligación principal es entregar las mercancías al distribuidor y trasmitir la propiedad de las mismas, a efecto de que el distribuidor pueda revenderlas. La entrega debe hacerse en las cantidades, calidades, plazo y lugar pactados. Una tesis de la Suprema Corte considera que: […]si se ha pactado la entrega de las mercancías en cantidad y plazo determinados, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 375 y 376 del mismo ordenamiento el comprador no está obligado a recibirlas fuera de ellos; pero si aceptare entregas parciales, quedará consumada la venta en lo que a estas se refiere. ³⁶

b. Garantizar las calidades de los productos. El proveedor debe garantizaral distribuidor la calidad y cantidad de la mercancía objeto de la distribución. El distribuidor tiene las acciones propias por vicios ocultos que señala el C. de c. (art. 383) y completa el C.c. (arts. 2142 a 2149).

Por lo que hace a la responsabilidad frente a los terceros adquirentes, la Ley Federal de Protección al Consumidor (LPC), señala que los consumidores tendrán derecho a la reposición del producto, a la bonificación, compensación o devolución de la cantidad pagada por faltas de cantidad, calidad, marca o especificaciones ofrecidas. Este derecho lo puede ejercer el consumidor ante el distribuidor o ante el fabricante (arts. 92 y 93).

c. Otras obligaciones del empresario. Las obligaciones para el empresario que se pactan en un contrato de distribución pueden ser, entre otras: respetar los descuentos pactados; colaborar en campañas de publicidad que benefician a todos los distribuidores y al mismo empresario; proporcionar ayuda técnica, administrativa y de ventas para la comercialización de los productos.

d. En este contrato no hay comisión, premio u honorarios para el distribuidor, pues es un contrato diferente a la comisión o a la agencia. El concesionario cifra su posibilidad de ganancia en el margen comercial que pueda quedarle entre el precio de compra al concedente y el de reventa a su clientela, margen que incluye un porcentaje de descuento en el precio que le hace el concedente, y no en la comisión o porcentaje que éste deba pagarle: se trata pues de un beneficio aleatorio.³⁷

VIII ] Terminación

a. La llegada del término es causa normal de conclusión del contrato de distribución, aunque existen ciertos efectos que se producen precisamente a raíz de la extinción. Por ejemplo, el derecho que -si se pacta- asiste al distribuidor para devolver la mercancía y que le sea pagada por el empresario al precio que el pagó.

Puede establecerse en el contrato que a la llegada del plazo el contrato se prórroga automáticamente por períodos anuales, salvo que alguna de las partes de un preaviso a la otra para dar por terminado el contrato. Después de transcurrido el plazo inicialmente previsto, si las partes continúan realizando las contraprestaciones el contrato se considera transformado en la modalidad de duración indefinida.³⁸

b. El contrato puede ser por plazo indeterminado; es decir, que la relación entre las partes es indefinida en el tiempo.

Esta hipótesis plantea dos casos:.

i. Que las partes estipulen expresamente un contrato de duración indeterminada.

ii. Que no se determine contractualmente la duración del contrato en cuyo caso ésta ha de considerarse ilimitada.³⁹

Para el primer caso, las partes suelen estipular un preaviso, como medio para dar por terminado el contrato. El preaviso se hace, generalmente, por escrito y se notifica fehacientemente (por correo certificado con acuse de recibo, mediante notificación notarial) en el plazo previo razonable fijado en el contrato.

Si las partes no establecen el preaviso como medio de terminación y han sometido el contrato a los Principios de UNIDROIT, cualquiera de las partes podrá dar por terminado un contrato de tiempo indefinido, comunicándoselo a la otra con una anticipación razonable (art. 5.8).

En el caso de que el contrato no contenga plazo de terminación ni establezca el preaviso, la terminación puede producirse por denuncia unilateral de alguna de las partes.

c. No resulta aplicable la denuncia unilateral y no es supletoria al contrato de distribución el derecho que la ley otorga al comitente (art. 307 del C. de c.) de revocar la comisión al comisionista. El contrato de distribución tiene otros supuestos y no participa plenamente de las características de la comisión.

i. Las partes pueden concederse mutuamente esta facultad de denunciar el contrato, o establecerla sólo como facultad de una de ellas.

ii. Pueden también pactarse justos motivos -causas justas- para la denuncia unilateral del contrato.⁴⁰

Si la ruptura del contrato es consecuencia del ejercicio abusivo del derecho de denuncia, de una denuncia improcedente, el concesionario tiene derecho a ser indemnizado.⁴¹

d. El contrato de concesión basado en la confianza del concedente en el concesionario es intuitu personae. En principio, la muerte o inhabilitación del distribuidor es causa de terminación de la relación, pero el contrato no se extingue con la muerte o inhabilitación del fabricante o empresario.

e. Las partes suelen incluir diversas causas de terminación anticipada que se refieren a incumplimientos sustanciales de la relación contractual. Las más usuales son:

i. Que el distribuidor no adquiera la cuota mínima de las mercancías quedebe comercializar.

ii. El retraso en los pagos del precio de las mercancías.

iii. La no recepción de los productos por parte del distribuidor.

iv. No cumplir periódicamente con las condiciones de reventa.

v. La violación al pacto de exclusiva.

vi. Contratar subdistribuidores sin la autorización del empresario.

vii. El concurso mercantil de alguna de las partes.

viii. La huelga por un período importante.

ix. El embargo de activos "sustanciales" de la empresa o la intervenciónjudicial.

x. En ciertos contratos puede establecerse como causas de extinción elcambio de accionistas de la sociedad distribuidora o del fabricante, el cambio de administración, la fusión o la escisión de la sociedad.

Un problema de relevancia es el determinar como se indemnizan los daños y perjuicios a un distribuidor por un incumplimiento del empresario o por una terminación anticipada sin causa justificada. Un criterio muy general que puede plantearse es con base en los años de duración del contrato, lo que falta para la llegada de terminación y las ventas y margen de utilidades que durante la vigencia ha obtenido el distribuidor. Esta solución tan general no puede aplicarse fácilmente a contratos por tiempo indeterminado.

La indemnización o compensación al distribuidor es por clientela, inversiones no amortizadas y productos que conserva en su podera la terminación del contrato.

La indemnización por clientela es, sin duda, la más relevante de las indemizaciones que pueden reclamarse en caso de extinción de los contratos de distribución, porque, desde la perspectiva económica, es la que justifica la reclamación de importes más elevados y, desde la perspectiva jurídica, la que plantea los interrogantes más complejos.⁴²

Se trata más bien de una compensación, de una retribución, motivada por la generación de un activo, de un fondo de comercio, en definitiva de una clientela, a cuya generación han contribuido las dos partes, tanto el fabricante con su marca, como el distribuidor con su labor de comercialización. Finalizada la relación, solo una de las partes, el fabricante, va a poder apropiarse de los beneficios que tal activo común genera.⁴³

El modelo de la CCI establece, entre otras, ésta fórmula: En caso de terminación del contrato por el Proveedor por razones distintas al incumplimento del Distribuidor, este último tendrá derecho a ser indemnizado igual al 50% de la ganancia bruta anual por los clientes que consiguió el Distribuidor o de clientes en los que el Distribuidor haya incrementado significativamente el volumen de negocio, calculado sobre el promedio de los últimos cinco años (o, si el contrato tiene menos de cinco años, en el promedio de duración) (Anexo XI).