La responsabilidad de los administradores de empresas en insolvencia

LUIS MANUEL C. MÉJAN¹

SUMARIO: I. Presentación del tema. II. El objetivo a buscar en la legislación de insolvencia. III. La conducta deseada de los administradores. IV. Definir administrador. V. Conductas que generan responsabilidad. VI. Origen de la responsabilidad. VII. Medida de la responsabilidad. VIII. Consecuencias adicionales de la responsabilidad. IX. Acción de indemnización. X. Defensa de los administradores. XI. Responsabilidad penal. XII. Epílogo.

Resumen. Recientemente la Ley Concursal Mexicana incorporó un tema que ha venido siendo importante en las legislaciones de insolvencia de todo el mundo: la responsabilidad que puede ser exigida a los que han administrado una empresa durante el tiempo previo a que ésta es declarada en estado de insolvencia (concurso mercantil). En qué casos se puede exigir, a quiénes se les puede exigir, quiénes pueden hacerlo, en qué consiste el remedio y, finalmente, qué responsabilidad penal tienen dichos administradores, son los temas que se abordan en el presente.

Palabras clave: Insolvencia, concurso mercantil, responsabilidad penal, administradores.

Abstract. The Bankruptcy Mexican Law has recently incorporated a topic that has been important in the insolvency legislations around the world: the liability that could be claimed to those who managed the company during the previous period of time to which it was declared in estate of insolvency (bankruptcy). In which cases could it be demanded, to whom it could be claimed, who can start it up, what does the remedy consist on, and finally, what criminal liability do the managers of the enterprise have. These are the subjects that would be addressed in the present work.

I ] Presentación del tema

Cuando una empresa incurre en una situación de dificultades financieras, éstas se manifiestan por una astringencia de recursos líquidos que ordinariamente llevan a incumplir con las obligaciones dinerarias en el tiempo que se van venciendo. Ésta es la situación que ordinariamente es conocida como situación de insolvencia.

Antiguamente la insolvencia era definida mediante la fórmula contable que indicaba que cuando el monto de los activos son menores a los pasivos se está en insolvencia ² (activos < pasivos = insolvencia). Hoy en día el concepto de insolvencia es conocido como la incapacidad de atender el cumplimiento de las obligaciones económicas en los tiempos que van siendo exigibles y esto en forma generalizada con el universo de los acreedores de la empresa.

Las causas que generan dicha situación pueden ser muy variables. Ordinariamente pueden clasificarse en dos grandes géneros: las causas exógenas y las endógenas. Por las primeras se entienden aquellas situaciones que están afuera del alcance de la empresa afectada como es el caso de los llamados actos del príncipe (por ejemplo: disposiciones administrativas o legales que prohíben la fabricación de los productos que hace la empresa o que la sobregravan fiscalmente de modo que resulta incosteable), o bien actos que provienen de la economía (por ejemplo: escasez o agotamiento de la materia prima, obsolescencia de los productos o servicios que ofrece, importación de otros mercados a precios que es imposible igualar o mejorar, un deterioro del poder adquisitivo de los consumidores de los productos o servicios que la empresa genera). En esos casos los directivos de la empresa poco pueden hacer para evitar el deterioro de la misma; sin embargo, en la mayor parte de los casos, el deterioro financiero proviene de decisiones de administración (podría decirse de management) equivocadas (por ejemplo: hacer inversiones elevadas en activos fijos que no tienen productividad inmediata; saturarse de materias primas o de inventario de producto terminado; ampliar o reducir la planta de personal; extenderse a nuevos productos sin el debido estudio de mercado). Incluso en los casos de amenazas externas, una adecuada visión empresarial podrían prever el riesgo inminente y tomar medidas de prevención o reingeniería (por ejemplo: el vendedor de libros debe incorporarse a la venta de lectores electrónicos y de textos digitalizados; el fabricante de discos compactos de música debe evolucionar hacia la venta de la música en línea).

Los directivos de las empresas cuando visualizan un riesgo inminente de deterioro financiero suelen iniciar una toma de decisiones que en muchas ocasiones pueden resultar desacertadas y ese desacierto puede agravar la situación. Esas medidas ordinariamente son hechas de buena fe, aunque algunas pueden conllevar una negligencia seria (por ejemplo: malbaratar activos a precios abajo de mercado a fin de hacerse con la liquidez urgente) pero pueden llegar a ser dolosas (por ejemplo: dejar de enterar los impuestos que se han retenido).

El tema es: ¿Qué pueden hacer quienes tienen interés en el funcionamiento adecuado de la empresa? Y por ellos debe entenderse a tres grandes géneros: primero los acreedores y los accionistas o dueños de la empresa, pues ellos son los que se van a ver directamente perjudicados por el citado deterioro y pérdida de valor de la empresa; en siguiente lugar, a la misma comunidad que sufre lógicamente con el deterioro de una fuente económica de generación de producto interno bruto, de empleos, de productos y de lugares donde varios seres humanos realizan su actividad cotidiana y que deberán ser reabsorbidos por la sociedad.

Aquí es donde se presenta el tema que ocupa el presente documento: la responsabilidad que tienen los directivos administradores de una empresa que llega a la insolvencia y a los correspondientes procedimientos concursales produciendo los daños mencionados.³

II ] El objetivo a buscar en la legislación de insolvencia

El tema no puede ser soslayado por la legislación que rige los procedimientos de insolvencia y al ocuparse del mismo debe definir con claridad cuál es la finalidad que se persigue. Los posibles objetivos deben ser idealmente dos: uno preventivo de modo que se promueva una actuación responsable por parte de los administradores valorando con prudencia la toma de decisiones en función de buscar que la empresa no se deteriore, que pueda mantenerse en operación y que ofrezca a sus acreedores y accionistas el mejor retorno posible de su inversión. Un segundo objetivo de la legislación sobre el tema debe ser el correctivo cuando el daño se ha producido y se pueden encontrar caminos para que los responsables puedan ser obligados a mitigar los efectos dañinos de su conducta.

Podría una legislación buscar también un objetivo sancionador a efecto de castigar a quienes con su conducta han dañado a la empresa y como arriba se explicó, a la sociedad. Si bien una comunidad tiene derecho de castigar a quien ha realizado una conducta que socialmente se considera dañina o reprobable, como es el fundamento de todo el Derecho Penal, en materia de insolvencia se debe cauto y no poner el énfasis en la actitud sancionadora sino más bien en los objetivos preventivos y de corrección pues ésta es la manera de alentar la actividad empresarial. Un énfasis en el castigo produce desmotivación en el espíritu de emprendimiento.

En el caso de la legislación mexicana ha habido una variación en este sentido: cuando el legislador abandonó la antigua Ley de Quiebras y Suspensión de Pagos y la reemplazó por la Ley de Concursos Mercantiles dio un paso gigante en este camino al eliminar las figuras de calificación de la quiebra (en dolosa, culpable o fortuita), y de la inhabilitación del comerciante reduciendo el capítulo penal a su mínima expresión. Sin embargo con la reforma de enero de 2014 regresa el énfasis punitivo, no sólo añadiendo un nuevo delito (véase más adelante) sino que al agregar el título de la Responsabilidad de los Administradores (lo cual es por supuesto plausible) lo hace sin poner el énfasis en la función preventiva como lo vienen recomendando los trabajos hechos por el Banco Mundial y por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, sino en el aspecto sancionador.

III ] La conducta deseada de los administradores

Desde luego que la conducta básica buscada en un administrador es que su accionar promueva la actividad de la empresa, genere utilidad para los propietarios (accionistas), permita el desarrollo humano de las personas que colaboran en ella, promueva la creación de puestos de trabajo, contribuya al gasto del Estado a través del pago de impuestos y genere riqueza a la comunidad.

Ahora bien, cuando se avizoran las dificultades financieras y se ve en el horizonte la posibilidad de llegar a la insolvencia, la conducta del administrador deberá ser procurar evitar el llegar a la situación de insolvencia buscando los intereses de todos los involucrados: accionistas, acreedores, proveedores, financieros, empleados, clientes, etcétera; de modo que el riesgo pueda desaparecer o al menos reducirse. La conducta más grave puede ser la de omisión, la de no hacer lo que se debe hacer.

El momento ha llegado de revisar las políticas gerenciales y las decisiones de adquisiciones y ventas, de revisar la estructura orgánica de la empresa, de iniciar pláticas con acreedores, de proteger los activos y de reducir gastos. Es importante que el administrador no pretenda resolver sólo la situación, la ayuda profesional de contadores, auditores, abogados, financieros, tanto los internos como externos que lleguen con una visión fresca de la situación, le facilitarán la toma de decisiones. El mantener informados debidamente tanto al Consejo de Administración como a la Asamblea será fundamental.

Según un reporte hecho por el International Association of Restructuring , Insolvency & Bankruptcy Professionals (INSOL) sobre los regímenes de responsabilidad de directores en 21 países, usualmente las conductas generadoras de la responsabilidad vienen de hacer negocios en fraude de acreedores, incurrir en pasivos cuando no hay una seguridad razonable de pagarlos, no tomar decisiones cuando se observa un deterioro importante del capital social o bien conductas equivocadas de adquisiciones, ventas, toma de riesgos, etcétera.⁴

Una conducta que resulta deseable es que, si la insolvencia llega o es inminente, deba el administrador tomar la iniciativa de promover el procedimiento correspondiente. Uno de los mayores males en este terreno es el no tomar esa decisión con oportunidad⁵. El procedimiento de insolvencia no es un mal mayor que se deba evitar a toda costa, por el contrario, puede ser el camino de la salvación de la empresa y de la protección de los derechos de los interesados.

IV ] Definir administrador

Por administrador o director, para efecto de definir quién tiene la responsabilidad de las decisiones tomadas cuando se avecina la problemática de la insolvencia, debe entenderse a aquellos que tienen la encomienda de dirigir a la empresa (administradores de derecho) y a todos aquellos que tienen la posibilidad de tomar decisiones que afecten y obliguen a la empresa (administradores de hecho).⁶

Por disposición de la legislación societaria, las empresas cuentan con órganos primarios y secundarios de administración que reciben diversos nombres, ellos, por el solo hecho de estar designados como tales órganos son titulares de la responsabilidad de dirigir los negocios y la vida de la empresa. Existen también en la vida de las empresas personas que desempeñan una función vital en las decisiones y actuar de ellas, esos son los administradores o directivos de hecho. Como más compleja sea la estructura de una empresa más de estas personas pueden resultar responsables (gerentes de compras, de producción o de ventas, financieros, contadores y abogados, por citar unos ejemplos).

La ley mexicana indica que son responsables los miembros del Consejo de Administración y los empleados relevantes, entendiendo como tales al director general y a las personas físicas que ocupando un empleo, cargo o comisión adopten, ordenen o ejecuten los actos, omisiones o conductas de que se trate.

Es positivo que en esta manera la ley concursal incorpora el concepto de administrador de hecho, pero al definirlo es notorio cómo radica la importancia en el acto u omisión cuyo catálogo enumera lo cual no hace sino ratificar la tendencia punitiva y no preventiva de las disposiciones, pues no importa la función administradora sino la comisión de una conducta.⁷

No hay que olvidar que el régimen de insolvencia mexicano, al igual que sucede, por ejemplo en Brasil, España, Uruguay y Argentina, dispone que los socios ilimitadamente responsables de un comerciante declarado insolvente son llevados también al régimen de la insolvencia.⁸

V ] Conductas que generan responsabilidad

Si la obligación fundamental de un administrador en esta materia es la de tomar el debido cuidado de los intereses de todas las personas alrededor de la empresa y con eso en mira tomar todas las medidas que resulten razonables para evitar o al menos reducir al mínimo los efectos de caer en la insolvencia, será causa de responsabilidad precisamente el no cumplir con esa obligación.

Como tal enunciado puede ser enormemente genérico, es de sentido común el que puedan identificarse conductas específicas que puedan presumirse violatorias de esa obligación fundamental.⁹

Ese es el camino que ha adoptado la Ley de Concursos Mercantiles: proveer casos en que la conducta es violatoria de la obligación principal. Lamentablemente no se hace énfasis en la obligación principal lo cual reforzaría el carácter preventivo de las normas de responsabilidad de administradores, sino que se insiste en el enfoque punitivo, haciendo un catálogo de conductas a sancionar:

1. Votar o tomar decisiones habiendo conflicto de interés.

2. Favorecer a un accionista o grupo de ellos en perjuicio de otros.

3. Obtener, sin causa legítima un beneficio para sí o para otros.

4. Manejen información conociendo su falsedad.

5. Maniobre con los registros de las operaciones.

6. Inscribir datos falsos en la contabilidad incluyendo el no poder probar lo que se dice en los registros contables.

7. Alteración o destrucción de la contabilidad

8. Alterar operaciones y realizar actos ilícitos con perjuicio al Comerciante y en beneficio propio o de tercero inclusive los relacionados.

9. En general la comisión de actos dolosos, de mala fe o ilícitos en beneficio propio o de terceros.

Sin que se haga una mención específica de las conductas omisivas sí se indica al menos que ese listado incluye actos u omisiones aunque si se lee con cuidado en la enumeración no se encuentra entre ellas conductas omisivas, y mucho menos se hace referencia a lo que debe ser la obligación fundamental de los administradores como ha quedado comentado.

VI ] Origen de la responsabilidad

La responsabilidad de los administradores surge cuando se ha incumplido la obligación general de cuidado que tienen los mismos, esto es, el no comportarse con cuidado de los intereses de los interesados (accionistas y acreedores) procurando evitar la insolvencia o buscando al menos disminuir los efectos de ésta. Conforme el sistema de la ley mexicana debe haberse presentado alguna de las conductas que se han mencionado en el inciso anterior.¹⁰

Adicionalmente al no cumplimiento de la obligación principal y/o la comisión de las conductas específicas, es menester que se haya causado un daño patrimonial al comerciante.

Como requisito de procedencia debe entenderse que el comerciante ha sido declarado en situación de concurso mercantil por sentencia firme porque es la única manera de que se puede cumplir el requisito puesto por el artículo 270 bis de la Ley de Concursos Mercantiles de encontrarse en incumplimiento generalizado en el pago de sus obligaciones a que se refieren los artículos 10, 11 y 20 bis de esta ley.

VII ] Medida de la responsabilidad

El régimen jurídico de la insolvencia debe establecer las consecuencias de incumplir con las obligaciones básicas y de conducta de los administradores. Tales consecuencias no pueden ser otras que poner un remedio a los daños que se han causado, por eso la medida de la obligación derivada de la exigencia de responsabilidad de los administradores debe ser precisamente la de los daños y perjuicios originados.

En el caso de que hayan sido varios los que han realizado las conductas que han causado el daño a la empresa, la responsabilidad puede exigirse en forma solidaria pues tal es la disposición de la ley mexicana, aunque la lógica debe hacer pensar que si unos directivos realizaron una conducta y otros otra y las dos conductas han sido dañinas a la empresa, sin que entre ambas haya una relación o un nexo, las responsabilidades deberán de ser imputadas tan sólo a los directivos o empleados que generaron el daño con su conducta individual, imponer una solidaridad por conductas diversas y no relacionadas entre sí, parecería ser excesivo e injusto.

Por lo mismo que el que ha recibido el perjuicio es el negocio, el monto de los daños y perjuicios deben dirigirse a la masa de la insolvencia, no es lógico que favorezcan a alguno o algunos de los acreedores, pues iría contra el concepto básico de la materia concursal que supone la atracción de la totalidad de masas activa y pasiva.¹¹

VIII ] Consecuencias adicionales de la responsabilidad

Una típica sanción añadida por muchos regímenes de insolvencia, y el mexicano no es la excepción, a la obligación de restañar los daños y perjuicios causado a la masa, es la de establecer que los administradores y directivos en cuestión deben ser separados de su encargo. Algunos regímenes van más allá y establecen una incapacidad para volver a desempeñar cargos directivos en una empresa durante un determinado tiempo.

Existen dos prácticas que se siguen para reducir la responsabilidad de los directivos: una es poner en los estatutos de la persona moral una excluyente de responsabilidad ex ante para los directivos. Otra es el tomar y ofrecer una garantía, seguro o fianza de responsabilidad para los casos que en el futuro llegue a actualizarse la responsabilidad.

La ley mexicana en un principio optó por quitarle validez a un pacto específico o estatutario hecho por el administrador o directivo y por la persona moral lo cual ya se permite con la reforma del 13 de junio de 2014, al régimen jurídico de las sociedades anónimas del mismo modo permite la posibilidad de la toma de los medios de garantía mencionados (seguro, caución o fianza), establece que ellos no serán efectivos cuando se ha actuado con dolo o mala fe.

IX ] Acción de indemnización

Ya se ha comentado que la indemnización que se exija a los administradores que han incumplido sus obligaciones de cautela y causado daños a la empresa, está dirigida a la masa del comerciante. Por esa razón, la lógica pide que el titular de la acción sea precisamente la Masa ordinariamente representada por la persona que internacionalmente es conocida como el Representante de la Insolvencia (que en México corresponde al Especialista, ya sea el conciliador durante la época de reorganización o el síndico en la etapa de quiebra) si acaso el Representante de la Insolvencia no se prestara a ejercer la acción los acreedores deberían estar autorizados para hacerlo pues, al fin y al cabo son los acreedores quienes se beneficiarán en último término de que la Masa se encuentre provista.

Una consecuencia lógica de asignar a la Masa y al representante de la insolvencia como titulares de la acción es que los costes en los que se incurriera con motivo de su ejercicio deberían ser considerados como gastos a cargo de la misma por ejercerse en su beneficio.

Sin embargo, el legislador mexicano ha seguido un camino diverso que no está exento de lógica, al asignar la titularidad de la acción al propio comerciante, pues tiene el mismo interés que los acreedores en exigir a su administrador torpe o infiel la responsabilidad correspondiente y a accionistas que representen al menos el 25% del capital¹². No asigna la acción a los especialistas, ni a los interventores, ni a los acreedores quienes debieran estar tan interesados como el comerciante y sus accionistas en lograr el resarcimiento de los daños y perjuicios causados. Deja, sin embargo, la posibilidad de que se pueda negociar con el representante de la insolvencia (conciliador o síndico) y obtener su autorización para llegar a una transacción respecto del monto de la indemnización que deberá ser cubierta por los administradores responsables.

Congruente con esa visión corporativa, la regulación concursal hace excepción del procedimiento existente en la Ley General de Sociedades Mercantiles que regula la forma como una sociedad puede exigir la responsabilidad a sus directivos (a través de una decisión de la Asamblea General Ordinaria o la conjunción de una minoría de accionistas que representen el 25% del capital¹³).

La acción de responsabilidad, independiente de cualquier otra acción civil o penal que exista prescribirá a los cinco años contados a partir del día en que se hubiere actualizado el supuesto que haya causado el daño patrimonial correspondiente.

Es relevante indicar que se trata de una acción que no debe ejercerse con frivolidad. En situaciones como las que se dan en la llegada de una empresa al procedimiento concursal afloran las reacciones y sentimientos viscerales y puede prevalecer en el ánimo de los accionistas que se han visto dañados en el patrimonio social que han conjuntado un espíritu de venganza. Por ello si la acción resulta no procedente porque se haya ejercido con temeridad o con mala fe, los promoventes deberán asumir las costas judiciales correspondientes.

X ] Defensa de los administradores

Al igual que el régimen de la insolvencia prevé la responsabilidad que pueden desarrollar los directivos de una empresa, de la misma forma debe proveerse la medida en la que estos administradores puedan ofrecer justificación y razonamiento de las decisiones que tomaron.

Esta medida de identificar defensas sobre el incumplimiento de las obligaciones no sólo atiende al tradicional derecho de audiencia y defensa cuando se es exigida una responsabilidad, sino que conlleva un propósito que es fundamental: el proveer a los administradores una pauta para orientar su actuación durante el período en el que se teme incurrir en una situación de insolvencia. Tiene pues un efecto preventivo sumamente importante.

Los administradores podrán ser liberados de la responsabilidad si actuaron cumpliendo los requisitos que la ley o los estatutos sociales fijan para tomar las decisiones o las conductas que se les reclaman. Lo mismo se aplica para el caso de que dichas actuaciones u omisiones fueron realizadas en acatamiento a las instrucciones de la Asamblea General. Obviamente, los textos de los estatutos y las instrucciones de las Asambleas deben de encontrarse dentro del marco de la ley.

Otra forma en la que los directivos, administradores o empleados relevantes pueden justificar su conducta es cuando ésta fue desplegada a partir de la información que recibieron de expertos, tanto internos como externos (por ejemplo auditores) cuya competencia y credibilidad está acreditada y fuera de dudas. El historial de dichos asesores y procesadores de información en la vida de la empresa abonará importantemente a la confiabilidad de la información y el consejo que proveen.

Adicionalmente, los directivos pueden razonar que consideraron diversas posibilidades de actuación y optaron por tomar la que ahora resulta cuestionada con base en la información disponible al momento, justificando su selección por ser la más sólida además en que el daño o daños no parecían ser previsibles en ese momento.¹⁴

XI ] Responsabilidad penal

La historia del derecho de la insolvencia muestra que nació precisamente como una normatividad sancionadora a quienes habían incumplido sus obligaciones de pago en forma generalizada. Desde la sanción de descuartizar al deudor para que los acreedores se repartieran los despojos, prevista en las XII Tablas de Roma, el encarcelamiento del deudor y familia para que pagaran con trabajo en Israel y la decapitación en la Catalunya del siglo XIII, pasando por la rotura de la banca donde los comerciantes despachaban en la Italia antigua, hasta las penas de prisión y de infamia del derecho anterior a la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, pareció que la insolvencia era un tema más penal que mercantil.

La evolución hacia un derecho más científico y más puesto en la dignidad del ser humano han cambiado el paradigma para poner el énfasis en el repago a los acreedores y, más recientemente, en la reestructuración y salvamento de la empresa.

Sin embargo no puede negarse que en el camino de la concursalidad se pueden dar muchas conductas que son reprobables por la sociedad, tanto que merecen ser punidas severamente.

La tendencia mundial es dejar ese terreno en manos de las normas penales y no contaminar las leyes de insolvencia con tales situaciones. Otra tendencia es la de separar el procedimiento penal nacido de una situación concursal del proceso penal para que se manejen con total independencia.¹⁵

La ley mexicana vigente nació eliminando la figura de la clasificación de la quiebra en fortuita, culposa o dolosa y redujo las figuras penales a un mínimo. El énfasis estaba en usar la ley concursal como una herramienta y una visión penal severa ahuyenta el uso de la figura para los nobles propósitos con que se concibió. La reforma de 2014 ha abandonado de alguna manera ese espíritu y además de convertir el trato a la responsabilidad de los administradores en sanciones, como se ha explicado arriba, ha creado un nuevo tipo penal que puede ser cometido precisamente por quienes tienen a su cargo la dirección de la empresa. Así, la legislación penal consagra cuatro figuras delictivas, una que puede ser cometida por acreedores y tres cuya comisión puede darse en el seno de los administradores, directivos y empleados relevantes, amén de los tipos que se contienen en el derecho penal común y que les puede resultar aplicables.

Si bien el texto legal cuando describe las conductas del sujeto activo de los delitos, refiere a El Comerciante, debe entenderse que si éste es una persona moral, la responsabilidad penal recaerá en los miembros del Consejo de Administración, administradores, directores, gerentes o liquidadores de la sociedad, por ello estas figuras delictivas se aplican al concepto de administradores analizado en el presente.

1. Primer delito: incumplimiento causado o agravado dolosamente. El primero de los tipos penales puede ser cometido por el comerciante que ha sido declarado en concurso mercantil (la sentencia de declaración del concurso mercantil debe estar firme) y consiste en la comisión de un acto o conducta dolosa que cause o agrave el incumplimiento generalizado de las obligaciones, cometida ya sea antes o después de declarado el concurso mercantil¹⁶. Al mencionar acto o conducta parece referir a una acción necesariamente haciendo a un lado la posibilidad (fáctica) de lograr el mismo efecto por omisión.

Se agrega una presunción para tipificar esa conducta cuando se altere, falsifique o destruya la contabilidad, lo cual es obviamente una conducta dolosa.

La pena asignada: de tres a 12 años de prisión se fija según el perjuicio inferido –debe entenderse como tal su cuantía– y el número de acreedores lo cual hace dudar ¿Qué sucederá en un caso de mucha cuantía y pocos acreedores o al revés poca cuantía y muchos acreedores?

2. Segundo delito: operaciones y registros ilícitos. Podrán ser sujetos activos de este delito los miembros del Consejo de Administración, administrador único, director general, empleados relevantes o representantes legales del comerciante declarado en concurso mercantil (sentencia firme). La pena es igual al primer delito: tres a 12 años de prisión pero podrá reducirse a de uno a tres si se ha reparado el daño y perjuicio.

Este delito cubre dos conductas típicas: la primera consiste en hacer u ordenar que se registren operaciones o gastos inexistentes a sabiendas, mediante modificar las cuentas activas o pasivas o las condiciones de los contratos, incluso registrar pasivos a favor de partes relacionadas y, la segunda, es un concepto amplísimo: realizar dolosamente cualquier acto u operación ilícita o prohibida por la ley. En ambos casos debe haber un perjuicio patrimonial al comerciante y un beneficio propio, directa o indirectamente o a terceros.

Como la conducta de este delito coincide con la que se pide para exigir responsabilidad a los administradores, directivos o empleados relevantes, éstos podrán usar las mismas causas de exclusión de responsabilidad que se mencionaron en el apartado correspondiente.

3. Tercer delito: no poner contabilidad a disposición. La conducta tipificada es una negativa: no poner la contabilidad, dentro del plazo que para ello el juez concursal le hubiere concedido, a disposición de la persona que el juez designe, salvo que el comerciante demuestre que le fue imposible presentarla por causas de fuerza mayor o caso fortuito.

En este delito, será sujeto activo el comerciante involucrado en un concurso mercantil (incluye sus administradores, directores o empleados relevantes) y la pena será de uno a tres años de prisión.

La ley parece presentar cierta incongruencia entre el primer delito y este último, en efecto, el comerciante que altere o falsifique la contabilidad se arriesga a ser condenado a una pena de uno a nueve años de prisión mientras que si no la exhibe su pena será sólo de uno a tres años, por ello el comerciante que ha alterado la contabilidad preferiría no exhibirla a ser descubierto en la alteración.

4. Delitos del régimen común. A las conductas punidas especialmente por la Ley de Concursos Mercantiles deberían agregarse aquéllas que se encuentran contempladas en la legislación penal y que aplican a la conducta de los administradores, amén de los casos de fraude genérico, específico u otros delitos patrimoniales está el caso del llamado delito de administración fraudulenta y el de colocarse en insolvencia para eludir obligaciones de pago.¹⁷

XII ] Epílogo

La existencia de un régimen de responsabilidades para quienes dirigen una empresa es una manera de prevenir que la conducción de la misma se haga con estándares de calidad, honestidad y profesionalismo. Desde luego sirve también para permitir una recuperación de los daños causados a acreedores y socios al permitir irresponsablemente un deterioro del valor de la empresa. Adicionalmente puede ser el camino de sancionar las conductas reprochables.

Bibliografía:

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