Los efectos de la Reforma Energética en la tenencia de la tierra

ISAÍAS RIVERA RODRÍGUEZ¹

SUMARIO:I. La conexión del aprovechamiento energético al suelo o tierra; II. Régimen general de la tenencia de la tierra; III. La Reforma Energética del 2013/2014; IV. Marco legal, específico y complementario; V. Carácter prioritario del aprovechamiento energético; VI. Procedimiento contractual y manifestación de interés; VII. Vía voluntaria o concertada; VIII. Contraprestación; IX. Vía voluntaria agraria; X. Validación de contrato, acuerdo o convenio; XI. Mediación; XII. Vía impositiva o legal; XIII. Impacto social; XIV. Conclusiones.

Resumen. El aprovechamiento energético esta invariablemente vinculado al suelo o tierra. El presente es un análisis de los efectos jurídicos que tuvo la reciente Reforma Energética en la tenencia de la tierra. Explora el marco legal, el procedimiento contractual a seguir, la contraprestación, las vías, el impacto social y el carácter prioritario del aprovechamiento energético.

Palabras clave: Aprovechamiento energético, hidrocarburos, tenencia de la tierra.

Abstract: Energy use is invariably linked to the ground. This paper contains an analysis of the legal impact the reform in the energy sector represented in land tenure. It explores the legal framework, the contractual procedure to be followed, prices to be rendered, social impact and the relevance and priority energy use has.

Keywords: Energy use, fossil fuels, land tenure.

I ] La conexión del aprovechamiento energético al suelo o tierra

El aprovechamiento energético de hidrocarburos, geotérmico y de electricidad, por razones simplemente físicas, invariablemente está ligado al suelo o tierra, pues es esta frontera la colindante con el recurso y, por ende, tiene una vinculación directa con la propiedad inmueble, lo cual obliga a tener en consideración inmediata justamente al régimen general de la tenencia de la tierra en nuestro país y, por ende, su conformación y modalidades del orden constitucional.

II ] Régimen General de la Tenencia de la Tierra

Conforme reza el artículo 27 de nuestra Constitución Política, la Nación ha tenido y tiene el derecho de transmitir el dominio de las tierras a los particulares, para constituir la propiedad privada, al mismo tiempo que tendrá siempre el derecho de imponerle las modalidades que dicte el interés público; bajo estos preceptos es que se crea la propiedad privada, plena, del orden civil, bajo regulación local (los Códigos Civiles de cada entidad federativa), sujeta a la jurisdicción local para la resolución de las controversias que sobre ésta se susciten y con un registro público local para su control, la cual puede ser tener un aprovechamiento del orden urbano y rural, que conforma aproximadamente el 43% del territorio nacional.

Como modalidad impuesta por la propia Constitución Política, está la propiedad social o agraria, del orden ejidal y comunal, bajo una regulación federal (Ley Agraria) y jurisdicción también federal en la solución de los conflictos que sobre ella se generen (los tribunales agrarios), con un registro público federal para su control documental, la que también puede ser urbana (tierras del asentamiento humano), o rural (tierras de uso común y las tierras parceladas), y que conforman aproximadamente el 52% del territorio nacional.

Finalmente, tenemos la propiedad pública, conformada con los bienes que quedan bajo el dominio directo de la nación, integrada por las vías generales de comunicación, los destinados al servicio público, los cuerpos de agua, las zonas federales, y los terrenos baldíos y nacionales, que suman aproximadamente el 5% restante del territorio nacional.

III ] La Reforma Energética del 2013/2014

Como es del dominio público, dentro de las llamadas reformas estructurales del marco normativo nacional, por decreto del 18 de diciembre del 2013 se reformaron los artículos 25, 27 y 28 de la Constitución Política, por lo que hace a la materia energética; posteriormente, en el Diario Oficial de la Federación del 11 de agosto del 2014 se publicaron las leyes reglamentarias, y el 31 de octubre siguiente se hizo lo propio con el marco reglamentario de las anteriores.

En consecuencia, al adentrarnos en el análisis de esta reforma primeramente es importante dejar sentado que la reforma plantea un especial efecto contractual, constituido por dos grandes apartados: uno, sustentado en la actividad vinculada con el aprovechamiento de los hidrocarburos, la energía geotérmica y la eléctrica, lo que incluye la exploración, explotación y conexos (LH 2; LIE 1, 2); y dos, el sustentado en la afectación resultante por esa actividad a la propiedad o titularidad del suelo o tierra, que, como apuntamos, queda insuperablemente unida por razones físicas, al subsuelo y a su requerimiento superficial para estas industrias, particularmente la eléctrica. Nuestro análisis versa justamente sobre este segundo apartado, que constituye el régimen de tenencia de la tierra.

IV ] Marco legal, específico y complementario

El marco legal del que parte el presente análisis es la Ley de Hidrocarburos (LH)² y su reglamento (RLH)³, la Ley de la Industria Eléctrica (LIE)⁴ y su reglamento (RLIE)⁵, la Ley de Energía Geotérmica (LEG)⁶ y su reglamento (RLEG)⁷, la Ley de la Agencia Nacional de Seguridad Industrial y de Protección al Ambiente del Sector Hidrocarburos (LANS)⁸, y el Reglamento Interior de la Secretaría de Desarrollo Agrario, Territorial y Urbano (RISEDATU)⁹, cuyas siglas serán utilizadas en referencia con sus artículos. Por ser también de aplicación directa al tema que nos ocupa, acudimos a la Ley Agraria (LA)¹⁰ y al Código Federal de Procedimientos Civiles (CFPC)¹¹.

V ] Carácter prioritario del aprovechamiento energético

Debemos partir de la premisa de que la nueva normatividad energética establece un carácter prioritario a la industria de hidrocarburos (LH 96) y eléctrica (LIE 71), lo que conlleva a determinar que al ser de utilidad pública, tienen preferencia sobre cualquier otra actividad, superficial o del subsuelo (LIE 42, 71), por lo cual se pueden imponer servidumbres legales, y la ocupación o afectación superficial al uso y usufructo. En consecuencia, también como premisa inicial, es importante destacar que en la normatividad energética se desecha o, al menos se deja de lado, la figura y facultades administrativas de la expropiación, atento a que dicha utilidad pública no persigue la extinción de la propiedad sino la participación de sus titulares en la industria.

VI ] Procedimiento contractual y manifestación de interés

Como vías para el desarrollo y aprovechamiento de los derechos de uso y usufructo territorial de estas industrias, ahora abiertas tanto a las Empresas Productivas del Estado como a los particulares, se establecen tanto la vía voluntaria o concertada, como la vía impositiva o legal. La primera se sustenta en la suscripción de acuerdos, convenios o contratos, de naturaleza mercantil, como lo define la propia normatividad referente y en su caso, con supletoriedad del Código Civil Federal (LH 97), entre los contratistas e interesados y los propietarios o titulares de los bienes o derechos que sean requeridos para ello (LH 100; LIE 73); señala el texto legal respectivo que tratándose de la propiedad privada, también puede ser considerada su adquisición, lo que desde luego también involucraría a la propiedad agraria, pero una vez que fuera desincorporada de ese régimen. El procedimiento para arribar a esos acuerdos o contratos, deberá efectuarse con pleno respeto a los derechos humanos, y atendiendo a la convencionalidad aplicable para las comunidades indígenas.

El procedimiento contractual inicia con una expresión escrita manifestando el interés del inicio de la negociación, la que se deberá dirigir a los titulares de los bienes o derechos involucrados, dando al mismo tiempo puntual aviso a la Secretaría de Energía (SENER) o de Desarrollo Agrario, Territorial y Urbano (SEDATU), según sea la industria y destino, para su registro y los efectos posteriores, como se verá más adelante(LH 101, I, II y IV; LIE 74, I, II y IV).

VII ] Vía voluntaria o concertada

Los acuerdos, convenios o contratos a celebrar deberán ser por escrito y ajustarse a los modelos y lineamientos que emita la SENER, con opinión de la SEDATU y viceversa, según se trate de hidrocarburos o energía eléctrica; en este aspecto debemos decir que al emitir dichas dependencias los lineamientos y elaborar los modelos de contratos, por virtud de su calificación oficial, podemos entender que serán prácticamente contratos de adhesión (LH 101, VIII; LIE 74, VIII).

La normatividad en cuestión señala como posibles tipos de contratos al arrendamiento, la servidumbre voluntaria, la ocupación superficial, la ocupación temporal, la compraventa, la permuta u otras no prohibidas por la ley (LH 101, V; LIE 74, V). En este punto, un aspecto importante a considerar, para el caso de tierras del régimen social o agrario, es la limitación temporal que señala la ley de la materia a un plazo de 30 años como máximo, aunque prorrogables, pues no es cuestión menor dicha restricción, atento a sus efectos y alcances (LA 45).

VII ] Contraprestación

Por lo que hace a la contraprestación que se establezca en los acuerdos, convenios o contratos, podrá ser pactada en efectivo o especie, será siempre acorde al valor comercial de los derechos que se involucren, y deberá incluir el monto por la renta, las posibles afectaciones a los bienes o derechos distintos de la tierra (cultivos, implementos, equipamientos, entre otros), así como los posibles daños y perjuicios que pudieran generarse, siempre acorde a la actividad habitual del inmueble en cuestión (LH 101, VI; LIE 74, VI). Adicionalmente, deberán preverse los mecanismos financieros necesarios para cuando sea el caso de requerirse el desmantelamiento de instalaciones y abandono de los terrenos, a fin de que al finalizar el acuerdo o contrato, permita restablecer en el pleno goce de sus derechos al titular, así como los daños que no se hubieran previsto en la misma contraprestación (LH 116; LIE 89).

A destacar, justamente como ejemplo de la incorporación del propietario o titular a los beneficios de la productividad del subsuelo, la norma señala que en el caso de la extracción de hidrocarburos, también se podrá incluir en la contraprestación para el caso del gas natural no asociado, no menos del 0.5% ni más del 3.0% de sus ganancias, y en cualquier otro hidrocarburo, no menos del 0.5% ni más del 2.0% (LH 101, VI, c).

Deberán ser incluidos los derechos y obligaciones pactadas para las partes, así como prever la inclusión de mecanismos alternos de solución de controversias, como son la mediación o el arbitraje; y también se señala la prohibición de pactar en la contraprestación una parte de la producción, pues no debe perderse de vista que los recursos energéticos son propiedad de la nación.

Un elemento que cobra especial importancia por ser eje central del proceso de aprovechamiento energético, sea en la vía concertada o impositiva, es la práctica de los avalúos. La normatividad señala que la negociación sobre la contraprestación, se realizará a partir de los tabuladores que respecto del valor de la tierra deberá realizar o actualizar el Instituto de Administración y Avalúo de Bienes Nacionales (INDAABIN) (LH 103; LIE 76), y se dispone expresamente que los mismos deberán emitirse integralmente; sin embargo, después de esa base, las partes podrán acudir a la práctica de otros avalúos del mismo Instituto o de instituciones de crédito, corredores públicos u otros profesionistas especializados (LH 104; LIE 77).

IX ] Vía voluntaria agraria

En ésta vía voluntaria, se prevé un apartado con disposiciones específicas del régimen social o agrario (LH 102; LIE 75), cuando sea el caso de que se involucren terrenos, bienes o derechos sujetos al régimen de los ejidos y comunidades, con lo que la Ley Agraria (LA) deberá ser aplicada complementariamente; y en este sentido, los sujetos agrarios podrán ser asesorados y representados por la Procuraduría Agraria (LH 102, I); desafortunadamente, la norma no incluye a los sujetos agrarios identificados como posesionarios (LA 56 y 57), lo que aparentemente les deja fuera de la posibilidad de beneficiarse en las mismas condiciones que los ejidos, ejidatarios, comunidades y comuneros, situación francamente inequitativa o, al menos, imprecisa, y que podrá dar lugar a una conflictividad que es menester prever.

Cuando se trate del uso, goce, afectación o disposición de bienes o derechos del orden agrario, deberá sujetarse invariablemente a las formalidades previstas para el acuerdo de asamblea de formalidades especiales (LH 102, II; LIE 75, II), disposición que a la luz de la norma especializada agraria, conlleva al menos tres escenarios legales; una, en la que la norma energética entra en contradicción con la norma agraria, al exigir aquella una asamblea general de ejidatarios o comuneros, con formalidades especiales (plazo de convocatoria; quorum de instalación y de resolución; representación de la Procuraduría Agraria; y asistencia de fedatario público), pues la Ley Agraria indica que para la celebración de contratos y convenios sobre tierras de uso común (de titularidad y aprovechamiento de los sujetos agrarios colectivos) solo se requiere la celebración de una asamblea simple (LA 23, V); dos, que dicha disposición es inaplicable cuando se trata de derechos parcelarios de los sujetos agrarios individuales, pues éstos gozan de plena libertad para suscribir los contratos que involucren esos derechos individuales, sin tener que obtener el respaldo de la asamblea (LA 45, 76, 77 y 79); y tres, que pareciera que nuevamente se excluye el caso de los posesionarios, como ya apuntamos en párrafos anteriores.

Sigue señalando en materia agraria que el pago de la contraprestación, cuando corresponda individual, se efectuará directamente, salvo el porcentaje por la extracción de hidrocarburos, el que será para el núcleo agrario; y cuando le corresponda al sujeto agrario colectivo, que desde luego también incluye el porcentaje señalado por la extracción, se hará por conducto de su órgano de representación, el Comisariado Ejidal (LH 102, III; LIE 75, III). En el caso de hidrocarburos apreciamos que el beneficio por la extracción aplica colectivamente, lo que nos parece un acierto, atento a la condición de su ubicación en el subsuelo, que precisamente no puede ser individualizada. Y en este aspecto, una vez más, expresamente no se incluye a los sujetos agrarios posesionarios, lo que pareciera ratificar que se les deja fuera del beneficio que sí se les respeta a los ejidos, ejidatarios, comunidades y comuneros; reiteramos nuestro apunte anterior.

X ] Validación de contrato, acuerdo o convenio

Un aspecto novedoso y que puede resultar extraño, es que no bastará con el concierto entre las partes, contratistas e interesados y titulares de bienes o derechos, conforme al procedimiento contractual anteriormente señalado, en el que el elemento voluntario no es suficiente para perfeccionarlo (artículo 1796 del Código Civil Federal), sino que será necesario un proceso adicional para la validación del contrato, acuerdo o convenio, por la vía judicial, quedando en la competencia del Juez de Distrito en materia civil o del Tribunal Unitario Agrario, según se trate del régimen de la propiedad privada o agraria involucrada (LH 105; LIE 78).

Podemos visualizar que esta innovación puede ser entendida como demeritoria de la concertación de voluntad entre las partes, al requerir una calificación de juzgador; pero seguramente obedecerá a la exigencia de la plena certeza que los interesados en las industrias energéticas requieren para hacer realidad su participación, y sabemos, que al campo mexicano se la ha visto con desconfianza en este aspecto.

Un primer cuestionamiento que al respecto surge es sobre la vía procesal aplicable para esa validación; podría suponerse que en el primer caso sería la del juicio civil ordinario, y en el segundo, el del juicio agrario; y podemos afirmar que no es viable la jurisdicción voluntaria pues la norma energética señala que al efecto deberá recaer sentencia que constituya cosa juzgada, lo que no es posible en ésta instancia voluntaria (CFPC 354).

Pero luego, en la norma se señala que en el procedimiento judicial de validación se deberán verificar las formalidades legales para los contratos, acuerdos o convenios; llama la atención ésta exigencia, pues como apuntamos, primeramente es claro que no es suficiente la voluntad de las partes, y segundo, que esa verificación constituirá una prueba y cuestionamientos directos a los modelos o contratos de adhesión que antes deberán ser aprobados y emitidos como modelos por las dependencias responsables; enseguida, una vez verificadas las formalidades, el juzgador ordenará la publicación de un extracto del documento en un periódico de mayor circulación y en los lugares más visibles del núcleo agrario; y finalmente, emitirá su sentencia, la cual, ya señalamos, constituirá cosa juzgada, contra la cual solo procederá el Juicio de Amparo (LH 105; LIE 78).

En el proceso judicial de validación de los contratos, acuerdos o convenios, será necesaria la identificación de la litis, indispensable para la vía del juicio y por ende, para la emisión de sentencia que la dirima y en consecuencia, que implique su ejecutoriedad.

XI ] Mediación

Si transcurrido un plazo de 180 días a partir de la manifestación de interés o inicio de la negociación antes apuntado, no hubiere respuesta o una conclusión favorable para el acuerdo o contrato, se tendrán dos alternativas: acudir a la mediación de la SEDATU, o pasar a la fase impositiva (LH 106; LIE 79). Por lo que hace a la mediación, la actuación de la dependencia será escuchar los argumentos de las partes, procurar una buena relación y sugerir acuerdos con base en las ofertas y avalúos ya emitidos (LH 107; LIE 80).

El Reglamento Interior de la SEDATU, reformado para esos efectos, incorporó la Dirección General de Contratos y Negociaciones a la Unidad de Utilización del suelo para Proyectos de Energía e Inversiones Físicas de los Fondos Mineros, con miras a cumplir estas nuevas responsabilidades (RISEDATU 16 bis, 29 bis).

XII ] Vía impositiva o legal

Luego, la vía impositiva puede tener lugar en dos momentos; uno, como ya señalamos en el párrafo anterior, como alternativa de la mediación, al concluir un plazo de 180 días a partir de la manifestación de interés o inicio de la negociación, y que fue previamente notificada a la SENER, por la vía judicial se procederá a la constitución de servidumbre legal (o de hidrocarburos), la cual deberá comprender los derechos de tránsito de personas, de transporte, conducción y almacenamiento, la construcción, instalación y mantenimiento, y en general, las obras y trabajos para el desarrollo y vigilancia, y las demás que resulten necesarias para el fin propuesto (LIH 106, 109; LIE 82). La contraprestación que se fije en esta será acorde a las propuestas y avalúos hechas con anterioridad (LIH 110; LIE 83).

El otro momento en que puede aparecer la vía impositiva, es al concluir un plazo de 30 días contados a partir de la sugerencia de la SEDATU producida en la mediación, sin haber obtenido resultado; con lo que se procederá a la constitución de servidumbre legal (o de hidrocarburos) en la vía administrativa, a solicitud de la SENER a la SEDATU para que de trámite ante el Ejecutivo (sic) (LH 108; LIE 81), cuya competencia queda establecida en la Dirección General de Contratos y Negociaciones (RISEDATU, 29 bis, VII); sin embargo, no se ha establecido el procedimiento respectivo, de suerte tal que por ahora solo podríamos considerar la aplicación supletoria de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo.

XIII ] Impacto social

La nueva normatividad ha contemplado los efectos del impacto social por el desarrollo de la industria energética (LH 119, 121; LIE 117), para lo cual se ordena a la SENER la elaboración de estudios sobre la presencia de grupos sociales vulnerables, a fin de establecer su salvaguarda; al mismo tiempo, establece que se respetarán los derechos humanos de las comunidades y pueblos (LH 118; LIE 117 y 118), quienes también deberán ser consultados previamente, para lograr acuerdos y obtener su consentimiento (LH 120; LIE 119). Adicionalmente, habrá una prevención sobre montos o reglas para el destino de éstos, dirigidos al desarrollo humano y sustentable de las comunidades o localidades involucradas en la industria (LH 121; LIE 120).

XIV ] Conclusiones

A manera de conclusiones, bajo un esquema de análisis FODA, podemos identificar en primer término, como fortaleza del nuevo marco energético relativo a su impacto en la tenencia de la tierra, el respeto prioritario al régimen de la propiedad y, por ello, la anteposición de otras vías, voluntarias o no, a la facultad expropiatoria, con la imposición de servidumbres legales; como señalamos al principio, la intención es no anular la titularidad de la tierra, sino hacerlos partícipes del desarrollo energético.

Entre las oportunidades que se derivan de la reforma, están al menos, la participación de los titulares de la tierra, sean particulares o agrarios, de beneficios económicos que antes no estaban considerados; también, la generación de infraestructura local y regional derivada de la misma industria, que puede ayudar a potenciar otras actividades productivas y mejorar el nivel de vida; luego, ser parte activa en el desarrollo; y al mismo tiempo, la creación de una nueva contractualidad, administrativa y privada, que genera oportunidades profesionales; la conformación de nuevos procedimientos administrativos, que igualmente requieren capacitación y adecuaciones al marco legal y competencial; y finalmente, el fortalecimiento de órganos como la Procuraduría Agraria y de impartición de justicia, con los tribunales agrarios, en sus nuevas competencias de validación contractual y de imposición de servidumbres legales.

En el campo de las debilidades, podemos apreciar que los contratos que serán aprobados y emitidos por las instancias oficiales, se constituyen en prácticamente contratos de adhesión, a los que será difícil hacer ajustes o sugerencias, conformando un esquema rígido y por ende, complejo; y, al tener como alternativa de sus suscripción, la imposición legal, la fuerza organizativa y de gestión actual de los productores rurales en general, pero en particular, de los sujetos agrarios, requerirá un fortalecimiento, que bien puede significarse en las organizaciones sociales campesinas.

Como amenazas identificamos la posibilidad del autoritarismo oficial, dada la prioridad de la industria energética; a la voracidad que pueden plantear las empresas e interesados, nacionales, pero sobre todo extranjeros, que desconozcan el sentido social del campo mexicano; y finalmente, las desafortunadamente posibles afectaciones al medio ambiente y recursos naturales, propias de estas industrias.

En consecuencia, estimamos que en el ámbito de los requerimientos para la adecuada implementación y operación de la reforma energética, podemos apuntar, por lo menos por ahora, algunos puntos claros: que los modelos y lineamientos de contratos o convenios, autorizados por la SENER y SEDATU, contengan todos los aspectos legales y subsanen deficiencias, que permitan los espacios de adecuación a cada caso y negociación; será indispensable el fortalecimiento de la Procuraduría Agraria para cumplir sus nuevas responsabilidades de asesoría y representación, resultando aún más urgente los márgenes de autonomía para su función; en la ampliación de facultades a la SEDATU y la regulación de su actuación como mediador, es importante la definición de la fuerza legal del resultado final; y es menester dar claridad competencial y procesal, a las vías de imposición de las servidumbres legales, sea jurisdiccional o administrativa.

Al mismo tiempo, en el orden agrario, es indispensable incluir la figura legal de los posesionarios, como sujetos agrarios titulares de derechos parcelarios; y en el caso de los derechos agrarios individuales, no quedar sujetos a las decisiones de la asamblea del núcleo agrario; considerar los plazos máximos para los contratos de aprovechamiento de uso y usufructo en materia agraria, siendo más explícitos en su prórroga; y finalmente, también deberán ser reformadas las leyes agrarias para incorporar el derecho y la acción procesal que establezca el procedimiento para la validación de los convenios o contratos agrarios, y la servidumbre legal en su caso, a fin de que la sentencia adquiera la fuerza de cosa juzgada.

Fecha de recepción:7 de julio de 2015

Fecha de aprobación:25 de agosto de 2015