LEONEL PEREZNIETO CASTRO1

   Resumen. El tema de la ley aplicable a los contratos internacionales tiene ya una larga trayectoria en el seno de la Conferencia Permanente de La Haya (Conferencia Permanente), a la que nos referiremos brevemente para luego abordar el encuadre de estos trabajos dentro de la Conferencia Permanente y terminar con un comentario práctico a algunos de los Principios que nos ocupan.

   Palabras clave: Contratos internacionales, principio de la Haya.

    Abstract. The determination of the applicable law to international contracts is a timeless subject within the Hague Conference for International Law, such matter will be briefly addressed in order to continue with the analysis of this efforts  under the framework of the Permanent Conference, and finally exposing a practical commentary to various related Principles.

   Keywords: International Contracts, Conflict of Law, principles of The Hague

I ] Antecedentes

Los procesos de Derecho Uniforme han impactado al derecho internacional de la familia y de los negocios, al grado que han dejado en situación de marginalidad al uso de la Regla de Conflicto, aunque también es justo decirlo, el Derecho Uniforme, por su sentido de unidad, no resuelve problemas internacionales, que solo la Regla de Conflicto, puede solucionar. Un ejemplo entre otros, lo tenemos con la Guía Legislativa de UNCITRAL sobre operaciones garantizadas de 2007 y su suplemento relativo a las garantías reales sobre derechos de propiedad intelectual de 2010 que traen incluidos capítulos sobre derecho conflictual. En mi opinión, se puede seguir afirmando hoy que la tarea de la Conferencia Permanente, ha sido altamente satisfactoria en la elaboración de convenciones conflictuales que han complementado los importantes trabajos de Derecho Uniforme desarrollados por UNCITRAL, el UNIDROIT y el Instituto de Derecho Internacional, como lo veremos en la segunda parte de éste trabajo. Por el momento, examinemos brevemente los antecedentes:

a. La propuesta de discutir el tema de la Ley aplicable a los contratos internacionales se inició en 2006, mediante la convocatoria que hizo el Consejo de Asuntos Generales y Política de la Conferencia de La Haya (El Consejo) al Buró Permanente, lo que en nuestro medio, equivale a una secretaría ejecutiva, para que preparase un estudio sobre la viabilidad de un instrumento sobre el tema. Se habló desde el principio de dos cuestiones: que el trabajo a elaborar consistiría en una rica discusión sobre la norma de conflicto, sin tener en cuenta qué tipo de instrumento contendría un eventual resultado, si Ley Modelo, Guía Legislativa o Convención internacional. El segundo aspecto, es que se tuvieran en cuenta primordialmente los aspectos prácticos del tema.

b. En la reunión de Consejo de 2008, se insistió en que el Buró Permanente de la Conferencia, prosiguiera la discusión del tema haciendo énfasis en la Autonomía de la Voluntad para contratar.2

c. En el 2010 el Consejo volvió a enfatizar que se prosiguiera con las tareas en la elaboración de un instrumento que privilegiara las reglas cuando las partes expresan su voluntad respecto a la ley aplicable pero que no se dejase de lado los casos cuando las partes omiten esa designación de ley aplicable.3

d. En sesión del Consejo de 2011 se volvió a felicitar al Buró Permanente por la labor desempeñada y el progreso de los trabajos y desempeñada y los avances logrados en esa discusión.4

e. Finalmente, en la sesión de 2012 el Consejo agradeció al Grupo de Trabajo el primer borrador del documento, con el título: Proyecto de La Haya de los Principios sobre ley aplicable a los contratos comerciales internacionales. (Los Principios) Estos últimos serán objeto de análisis en este trabajo, pero antes, cabe mencionar el contexto de un tema como el que la Conferencia Permanente se propuso.5

II ] El contexto de los trabajos de la conferencia permanente

Hablar hoy en día sobre principios en materia de contratación internacional es sumamente arriesgado. Se requiere de propuestas innovadoras que aporten al conocimiento del Derecho Internacional y la Conferencia Permanente se ha lanzado en ese camino, en materia contractual.

Como lo veremos más adelante y como ordenó el Consejo, la discusión se centró en dos temas: a) que se discutieran nuevas alternativas del método conflictual y b) que de esa discusión, se derivaran Principios de naturaleza conflictual. De tal manera que con el aporte logrado, hoy ya resulta claro lo que se pretende alcanzar; es decir, se continúa con la tradición de la Conferencia Permanente siempre abocada al método conflictual y al mismo tiempo, se plantean Principios conflictuales que no habían sido abordados, sobre todo con mayor precisión de como lo hicieron movimientos codificadores previos, de UNIDROIT, UNCITRAL y del Instituto de Derecho Internacional6.

Entre los Principios aprobados por el Grupo de Trabajo sobre la elección de la ley aplicable en materia de Contratos Internacionales y dado lo limitado de esta exposición, he escogido 7 de los Principios que pasaré a comentar brevemente.

III ] Comentario a los principios

a) “Artículo 1. 2º párrafo.-

A los efectos de estos Principios, (i) un contrato es internacional salvo si las partes tienen su establecimiento en el mismo Estado y la relación de las partes y los demás elementos pertinentes, sea cual fuere la ley elegida, están vinculados únicamente a dicho Estado; (ii) si una parte tiene más de un establecimiento, el establecimiento a tomar en consideración es aquel que tenga la relación más estrecha con el contrato y su ejecución, teniendo en cuenta las circunstancias conocidas por las partes o consideradas por las mismas en cualquier momento antes de la celebración o en el momento de la celebración del contrato”.

En primer lugar estamos frente a un procedimiento de determinación del punto de contacto de las partes en el contrato y en consecuencia, de ley aplicable, para conocer su internacionalidad. Hay varias novedades en esta propuesta.

La primera, la determinación de la internacionalidad del contrato se define por exclusión, considerando la situación más cerrada a partir de la cual se dan los contactos del contrato con un mismo sistema jurídico; es decir, que salvo que los puntos de contacto del contrato estén vinculados con un mismo país, todos los demás elementos, apuntan hacia la internacionalidad del contrato. Una propuesta sin lugar a dudas diferente que por la amplitud que propone, resulta una solución práctica, misma que puede entender sin mayor dificultad, cualquier abogado

Otro aspecto que cabe resaltar, es el criterio del inciso ii) que se tomó del Art. 10 (a) de la Convención de las Naciones Unidas sobre Contratos de Compraventa de Mercaderías de 1980, que precisó una situación que se había tornado complicada por dificultad para la determinación de la ley aplicable a una cierta empresa, cuando tiene varios establecimientos en diferentes países7. Los Principios han optado por el del lugar del establecimiento que tenga la relación más estrecha con el contrato. Se trata de la incorporación de un principio propio del Common Law, el de “La Relación más Estrecha”, pero la incorporación en la regla de conflicto, de una presunción, en el sentido de que se tomará en cuenta también para esa determinación en el contacto: “ las circunstancias conocidas por las partes o consideradas por las mismas en cualquier momento antes de la celebración o en el momento de la celebración del contrato” Es decir, que no sólo se toman en cuenta puntos de contacto tradicionales como el de la Relación más Estrecha, ya mencionada, sino que la regla pide una valoración de qué es lo que las partes tenían en mente antes y después de la firma del contrato, respecto de su vinculación; dicho en otras palabras, el juez o el árbitro, en su caso, no sólo tendrán que partir de un punto de contacto como usualmente se hace, sino que, deberán investigar cuáles eran las expectativas de las partes, antes y durante la firma del contrato, lo que puede constituir un elemento práctico importante. Aquí, el proyecto se sale del método tradicional para enriquecerlo con una situación de hecho que consiste en cuáles fueron las pláticas previas al contrato y cuáles eran las expectativas durante su firma y de ahí poder derivar una solución más acorde a las necesidades de las partes y menos formalista de lo que sería una norma de conflicto tradicional.

b) Artículo 2. Libertad de elección.- 1er. Párrafo.-

Un contrato se rige por la ley elegida por las partes.-

En estos Principios, se entiende que la referencia a la ley incluye las reglas de derecho.- Como se expresó en los trabajos preparatorios, se trata del eje que se pretende guíe en los Principios8. La autonomía de la voluntad de las partes no solo se circunscribe a la ley aplicable sino que incluye “las reglas de derecho” que puede ser la Lex Mercatoria o bien, todas las normas vinculadas en el propio sistema jurídico de donde la ley ha sido designada. Se trata de una designación de ley aplicable que se pide no se haga aislada, sino que se incluya su contexto legislativo y jurisprudencial.

El objetivo del proyecto de Principios de La Haya es pues la mejora de la armonización internacional de las leyes así como la promoción de la previsibilidad del resultado de un proceso de resolución de conflictos a través del principio de autonomía de la voluntad, a saber, de asegurarse de que un acuerdo de las partes sobre la ley aplicable al contrato será observado en cualquier jurisdicción que aplique estos Principios.9

Artículo 2, 2º párrafo. Las partes pueden elegir (i) La ley aplicable a la totalidad o a una parte del contrato y (ii) Diferentes leyes para diferentes partes del contrato.

Como puede observarse, esta disposición admite el depecage o fragmentación del contrato que permite que un solo contrato sea regido por varias leyes. Este, que es un caso real, la práctica indica que sólo es dable en contratos mayores como las grandes construcciones de infraestructura donde los participantes tienen una especialidad determinada y su trabajo se da en condiciones especializadas o bien, en contratos donde se pretende que la parte que suministre los servicios o productos se mantenga bajo el imperio de una ley que será más generosa en caso de responsabilidad extracontractual, pero no dejan de ser, casos aislados.

De acuerdo al Grupo de Trabajo. “Existen dos maneras de separar el contrato. Es posible que las partes elijan dos o más leyes distintas para regir su contrato. Esta solución se halla expresamente aceptada por ciertas codificaciones nacionales. Es asimismo posible operar una elección parcial de ley aplicable, lo que deja el resto de las obligaciones contractuales a su determinación objetiva. El Reglamento Roma I autoriza de forma expresa tal elección parcial, precisando que las partes pueden elegir la ley aplicable a solamente una parte del contrato”10.

Artículo 2, 3er Párrafo.- La elección puede modificarse en cualquier momento siempre y cuando no afecte a los derechos preexistentes de terceros.

Dentro de la lógica de la libertad de las partes para que designen, conforme a la autonomía de la voluntad, la ley aplicable a su contrato, se decidió esta disposición que permite el cambio de ley aplicable cuando las partes consideren que la ley que fue designada con anterioridad se ha quedado estrecha o no prevé los supuestos jurídicos a los cuales se obligaron cumplir las partes.

También puede ser que la realidad dentro de la cual se firmó el contrato se ha modificado a tal grado que resulta necesario el cambio de ley aplicable al contrato.

Aparte de que una selección de esta naturaleza no debe afectar derechos de terceros, el Grupo de Trabajo dejó claro en materia de validez del contrato, lo siguiente, El cambio de ley aplicable al contrato puede asimismo conllevar consecuencias sobre la validez formal del contrato. Teniendo en cuenta que por lo menos uno de los puntos de conexión para la validez formal del contrato viene determinado por la ley aplicable a la relación contractual, debe garantizarse que la validez formal del contrato no sea eliminada retroactivamente, lo cual viene en efecto precisado de forma expresa por el artículo 92 del proyecto de Principios de La Haya11.

Artículo. 2, 4ºpárrafo.- No se requiere vínculo alguno entre la ley elegida y las partes o su operación.

Nuevamente, la absoluta libertad de las partes propuesta en los Principios hace que las partes puedan elegir una ley aplicable que no tenga ningún punto de contacto con el contrato, ni con las partes y tampoco, con su transacción. El llamado “Contrato sin ley” que tanto causó inquietud en los antiguos autores europeos, es ahora una realidad. Las partes decidirán aplicar a su contrato el derecho que deseen sin preocuparse si este último tiene o no puntos de contacto, como se ha hecho tradicionalmente. Cabe apuntar que de acuerdo a la experiencia, difícilmente las partes en el contrato, vincularán éste a una ley que no tiene vínculo; sin embargo, esa posibilidad excepcional, ahora queda abierta.

Según explica el grupo de trabajo a fin de justificar su propuesta: en el pasado, a menudo se exigía la existencia de un vínculo entre la ley elegida y las partes o su contrato. La Teoría de la Localización, que consiste en excluir la ley elegida cuando no tiene vínculo con los lugares en los cuales se sitúan los elementos de la operación contractual que se aplica, todavía existente en ciertos sistemas jurídicos. En virtud de dicha Teoría, debería aplicarse la ley del Estado en el cual la transacción tiene lugar, en la medida en que es más susceptible de ser eficaz. Restringir la elección puede asimismo impedir una elección orientada de la ley aplicable, fundada por ejemplo en la voluntad de un Estado de hacer aplicar cláusulas onerosas que el sistema local no permitiría. No obstante, el abandono de la Teoría de la Localización viene sustentado por los más recientes convenios y legislaciones relativas a la ley aplicable a los contratos. De conformidad con dicha actitud contemporánea, el proyecto de Principios de La Haya no requiere una relación sustancial con la ley elegida. La ley de un Estado sin relación con el contrato puede pues ser la norma jurídica elegida12.

Artículo 7, Reenvío.- La elección de ley no incluye las normas de conflicto de leyes de la ley elegida por las partes, a no ser que las partes decidan sobre ello en otro sentido.

Debido a que se pretende la elaboración de normas prácticas, se excluye al reenvío a menos que las partes lo busquen en su acuerdo, la razón del grupo de trabajo para una propuesta de esta naturaleza, es: además, “El Proyecto de Principios de La Haya (tiene) como objetivo servir de ejemplo y, eventualmente, favorecer la promoción de la coordinación internacional de las soluciones a través de la uniformización del derecho internacional privado, la función del reenvío es percibida como de poca utilidad”13 y sobre todo, disminuye sensiblemente la certeza sobre la ley aplicable. Las partes podrán elegir la ley aplicable al contrato pero si a partir de ésta se remite a otra ley no prevista, las partes acabarán aplicando una ley diferente con la que ni siquiera habían pensado. Como puede apreciarse, siguiendo la tendencia moderna en materia conflictual y sobre todo práctica, se elimina el reenvío que además de ser una figura excepcional en materia de aplicación de la ley, representa sobre todo un obstáculo para la determinación práctica y sencilla de determinación de la ley aplicable.

Artículo 10.- Cesión de crédito.- En el caso de una cesión contractual de un crédito ostentado por un acreedor frente a un deudor en virtud de un contrato que les vincula:

• si las partes del contrato de cesión de crédito han elegido la ley que rige su contrato, la ley elegida rige los derechos y obligaciones mutuos del acreedor y del cesionario derivados de su contrato

• si las partes del contrato entre el deudor y el acreedor han elegido la ley que rige su contrato, la ley elegida rige

• la cuestión de saber si la cesión de crédito es oponible al deudor.-los derechos del cesionario contra el deudor, y

• la cuestión de saber si el deudor se ha liberado de sus obligaciones.

La cesión de créditos ya ha sido un tema que, por su importancia, UNCITRAL lo planteó como tema de una Convención Internacional14 y ahora es retomado por la Conferencia Permanente desde la óptica de la ley aplicable y como se ve, se presentan varias hipótesis a partir de un contrato que vincula a un deudor con un acreedor; así las cosas, se proponen diferentes hipótesis.

La más deseable y clara, es que las partes hayan elegido la ley aplicable a su contrato de cesión de crédito y por tanto será ésta la que se aplique a todos los efectos jurídicos que refiere la disposición pero de manera específica se hace énfasis en tres alternativas conforme a la ley designada aplicable por las partes y son en su orden:la cuestión de saber si la cesión del crédito es oponible al deudor. Regirá también los derechos de cesionario contra el deudor y finalmente, será esta ley la que defina si el deudor se ha liberado de sus obligaciones frente al deudor.

IV ] Conclusiones

De este breve resumen de los Principios se pueden concluir, entre otras, dos cuestiones.

Primero, que la elaboración de Principios en materia conflictual va acorde con el desarrollo en la materia. Frente a los amplios e importantes desarrollos de Principios de Derecho Uniforme en materia contractual internacional, que han sido particularmente importantes, las propuestas ahora por la Conferencia Permanente sobre Principios Conflictuales viene a complementar el espectro internacional contractual en la materia.

La segunda es que el aporte de la Conferencia Permanente es satisfactorio en la medida que propone un análisis distinto de los que se han hecho en materia contractual, aunque cabe señalar que ese aporte, por importante que sea, es de carácter residual en el estado actual de la discusión de los Principios sobre Contratos Internacionales.